TJBA - 0000093-28.2011.8.05.0077

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DE ESPLANADA INTIMAÇÃO 0000093-28.2011.8.05.0077 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Esplanada Requerente: Givaldo Guedes Dos Santos Advogado: Marcelo Magalhaes Souza (OAB:BA24808) Requerido: Municipio De Esplanada Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DE ESPLANADA Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 0000093-28.2011.8.05.0077 Órgão Julgador: V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DE ESPLANADA REQUERENTE: GIVALDO GUEDES DOS SANTOS Advogado(s): MARCELO MAGALHAES SOUZA (OAB:BA24808) REQUERIDO: MUNICIPIO DE ESPLANADA Advogado(s): SENTENÇA O feito tramita sob o rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, em razão do valor da causa, nos termos do art. 2, parágrafo 4º, da Lei n. 12.153/2009.

Aplicáveis, subsidiariamente, os preceitos da Lei 9.099/95.

Cuida-se de ação judicial proposta por REQUERENTE: GIVALDO GUEDES DOS SANTOS em desfavor do MUNICIPIO DE ESPLANADA.

A parte autora afirmou, em suma, que: “1.

O Reclamante foi contratado pela Reclamada, através de concurso público, regime celetista para exercer a função de guarda municipal em 01/03/2007, e percebe como remuneração o valor de um salário mínimo.

Decerto o pacto continua em pleno vigor.

Desde que assumiu o cargo público labora na seguinte jornada de turno: 12 X 36, no horário de 18:00 as 06:00 horas sem intervalos, laborando inclusive em domingos e feriados. 3.

Apesar da jornada noturna não recebe o aludido adicional de 20%, bem como nunca teve o seu recolhimento da verba fundiária e previdenciária. 4.

Vislumbra-se, que não existe acordo coletivo ou convenção que autorize a extrapolação da jornada de oito diárias, fazendo jus o Autor horas extras excedentes por dia efetivamente trabalhado.

Ressalta-se ainda que nos períodos de férias o autor não recebeu o adicional de um terço previsto na Constituição.” (sic) Nos pedidos pugnou por: “a) Que seja determinado como obrigação de fazer a Rda. para determinar o pagamento do adicional noturno vencido (retroativo a data de admissão) e vincendo (enquanto exercer a atividade considerada noturna); b)Que seja determinado como obrigação de fazer a Rda, para determinar o recolhimento da verba fundiária vencida (retroativo a data de admissão) e vincendo (enquanto não ser editado o estatuto do servidor público municipal)ou sua indenização substituta, observada a evolução salarial da Reclamante, sem embargos dos juros e correção monetária; c) 40 horas extras por mês incorporadas ao salário e reflexos em férias com um terço, 13º salário e FGTS 8%; d) Pagamento de um terço de férias de todo período laborado, bem como fixação da obrigação de fazer para pagar as parcelas vincendas;” (sic).

O Município réu apresentou contestação, sem preliminares de mérito, e com documentação acostada no ID 131826566.

Pugnou pela improcedência total do mérito.

A parte autora solicitou o julgamento do processo no estado em que se encontra.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

DO MÉRITO.

Cinge-se o objeto litigioso à insurgência da Autora contra a inércia do Município Réu em lhe garantir os valores de adicional noturno, horas extras, FGTS, e terço de férias, que entende devidos.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública se encontra afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal, a saber: “Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]” De pronto não constato a existência de vínculo celetista.

O regime celetista decorre de contrato previsto na CLT, com contrato de trabalho anotado em carteira de trabalho.

Os contracheques do autor demonstram, em realidade, que este sempre esteve em gozo de vínculo estatutário com o Município de Esplanada, tanto que consta do contracheque o termo “EFETIVO”, sem nenhum vestígio de regime celetista.

O autor entrou em atividade após a posse, decorrente de concurso público.

Reforço, não há nos autos evidência de que tenha sido a autora tutelada pelo regime celetista.

Sendo assim, o raciocínio a ser aplicado não diz respeito a lógica celetista.

A análise da demanda seguirá o prisma do direito comum, e aquele aplicável ao servidor estatutário, conforme a documentação apresentada nos autos.

Diante do exposto, indefiro de plano o pedido de pagamento de FGTS, eis que não aplicável ao regime estatutário.

Quanto aos demais pedidos, impende delimitar a análise do caso concreto dentro dos contornos do artigo 373, incisos I e II, do NCPC.

Nestes lindes, incumbe à parte autora a demonstração do fato descrito na peça vestibular, recaindo sobre a demandada o ônus da prova desconstitutiva do fato referido.

Quanto as horas extras, indefiro o pedido porque estão pautadas unicamente no fato de que o autor as entende devidas em decorrência da jornada 12 x 36.

Como se trata de servidor público submetido a regime estatutário cabia ao autor demonstrar proibição legal da jornada, ou ainda que estivesse trabalhando em carga horária maior do que aquela a que se obrigou no momento da posse, o que não é o caso.

No que se concerne ao pedido de terço constitucional das férias, entendo que o Município réu se desincumbiu a contento de provar o pagamento conforme as fichas financeiras nos documentos de ID 131826566.

Diante da comprovação do devido pagamento, indefiro o pedido.

Quanto ao adicional noturno, defiro o pagamento retroativo da data da posse até abril de 2009.

Explico.

O autor sustenta em sua exordial que laborou desde a posse em jornada 12 x 36, iniciando o plantão as 18:00 e finalizando as 06:00.

Em contraponto, o Município réu em sede de contestação sustenta que o autor apenas iniciou o labor noturno no formato 12 x 36 a partir de maio de 2009, quando foi iniciado o pagamento do adicional noturno.

Ocorre que o ente público não trouxe em sua documentação de defesa nenhum elemento que comprove o exercício da atividade noturna se deu apenas a partir de maio de 2009, e o pagamento da parcela a partir da específica data, em conjunto com a admissão que o autor labora atualmente conforme o relato da exordial, apontam para a falha do Município em comprovar fato modificativo ou extintivo do direito apontado na petição inicial.

Ressalto que caberia ao Município trazer aos autos prova de que a jornada em labor noturno apenas se iniciou a partir de determinada data, e não o fez.

Por todo o exposto condeno o Município de Esplanada a pagar os valores retroativos de adicional noturno desde a data da posse do autor, 1º de março de 2007 até 30 de abril de 2009, observando os mesmos parâmetros de pagamento ( percentual de adicional e horas laboradas em horário noturno) do contracheque de maio de 2009.

DISPOSITIVO Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da parte autora da ação, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: - Condenar o Município de Esplanada no pagamento dos valores retroativos de adicional noturno desde a data da posse do autor, 1º de março de 2007 até 30 de abril de 2009, observando os mesmos parâmetros de pagamento ( percentual de adicional e horas laboradas em horário noturno) do contracheque funcional de maio de 2009.

A fim de evitar o enriquecimento sem causa as custas do Erário, fica ressalvada a possibilidade de realização do encontro de contas, caso se demonstre na fase de cumprimento de sentença que existem parcelas pagas [relativas ao período acima referido, evidentemente] à parte autora na via administrativa.

Cumpre ressaltar que, por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, segundo artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação da Lei 11.960, até 7 de dezembro de 2021.

Quanto à correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960, deverá ser calculada com base no IPCA, a serem contados da data do efetivo prejuízo, até 7 de dezembro de 2021.

A partir da vigência da EC 113/2021 – 8 de dezembro de 2021 – os débitos da Fazenda Pública devem ser corrigidos pela taxa Selic, que abrange concomitantemente juros e correção monetária.

Deixo de me pronunciar, no presente momento, sobre a gratuidade da justiça, pois, como se sabe, o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.

Para além disso, a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé; com fulcro nos arts. 54 e 55, ambos da Lei 9.099/95 (aplicável à espécie, por força do art. 27 da LEI Nº 12.153, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2009).

Oportuno destacar que embargos de declaração interpostos sem a estrita observância das hipóteses de cabimento previstas no art. 1.022 do CPC/2015, ou para rediscutir matéria já apreciada, poderão ser considerados manifestamente protelatórios, o que pode atrair a incidência da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/15 (de até 2% do valor da causa, a ser revertida em favor do embargado).

Decido, desde já, que havendo recurso hábil, tempestivo e suficientemente preparado (se for o caso), fica expressamente recebido no efeito devolutivo (art. 43, Lei 9099/95).

Nesse caso, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal e, decorrido o prazo, remetam-se os autos para distribuição a uma das Turmas Recursais.

Mariana Prado Caires Santos Juíza Leiga

Vistos.

Homologo, por sentença, o projeto apresentado pela juíza leiga, para que surta seus efeitos jurídicos e legais.

P.R.I.

Esplanada, datado e assinado eletronicamente.

Andréia Aquiles Sipriano da Silva Ortega Juíza de Direito