TJBA - 0500134-07.2018.8.05.0007

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA DOS FEITOS RELATIVOS ÀS REL DE CONS DE FAMÍLIA E SUC DE REG PUBLICOS E FAZ DE AMÉLIA RODRIGUES SENTENÇA 0500134-07.2018.8.05.0007 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Amélia Rodrigues Impetrante: Livia Rodrigues Dos Santos Advogado: Amanda Costa Peruna (OAB:BA36849) Impetrado: Paulo Cesar Bahia Falcão Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA DOS FEITOS RELATIVOS ÀS REL DE CONS DE FAMÍLIA E SUC DE REG PUBLICOS E FAZ DE AMÉLIA RODRIGUES Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 0500134-07.2018.8.05.0007 Órgão Julgador: VARA DOS FEITOS RELATIVOS ÀS REL DE CONS DE FAMÍLIA E SUC DE REG PUBLICOS E FAZ DE AMÉLIA RODRIGUES IMPETRANTE: LIVIA RODRIGUES DOS SANTOS Advogado(s): AMANDA COSTA PERUNA registrado(a) civilmente como AMANDA COSTA PERUNA (OAB:BA36849) IMPETRADO: PAULO CESAR BAHIA FALCÃO Advogado(s): SENTENÇA Conforme tema de repercussão geral no STF (STF.

Plenário.

RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09/12/2015), o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito à nomeação, embora a administração pública tenha o poder discricionário de nomear durante a validade do concurso.

O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso não possui direito à nomeação mesmo que surjam vagas ao longo do prazo de validade do certame.

Caso surjam vagas no decorrer do certame, há direito de nomeação somente se houver interesse da administração pública na nomeação (o que pode ser aferido de diferentes formas) e autorização orçamentária.

Isso foi decidido pela 1ª Seção do STJ no MS 22.813-DF, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 13/06/2018.

Quando o candidato “A” é aprovado fora do número de vagas e há desistência por parte de candidato “B” aprovado dentro do número de vagas, o candidato “A” aprovado fora do número de vagas possui direito de nomeação desde que a desistência do candidato “B” aprovado dentro do número de vagas faça com que o candidato “A” fique dentro das vagas.

Isso foi decidido pela 1ª Turma do STJ no ARE 1.058.317 AgR, Rel.

Min.

Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017.

Não consta no julgado, mas também é preciso que o candidato “B” tenha pedido a desistência antes de ser empossado.

Se o candidato “B” foi nomeado, tomou posse, e resolveu deixar o cargo, não ocorreu desistência e sim pedido de exoneração.

A desistência precisa ocorrer dentro do prazo de validade, conforme decidido pela 2ª Turma do STJ no AgInt no RMS 63.676/RS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 22/03/2021.

A questão mais desafiadora das ações envolvendo candidatos aprovados fora do número de vagas pleiteando nomeação é que geralmente a causa de pedir consiste em apontar a contratação de servidores temporários para as mesmas funções.

A alegação de que a vaga está sendo ocupada por um servidor temporário não indica, por si só, que há o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

Isso porque precisa haver a comprovação de que a nomeação do servidor temporário não é destinada a suprir uma necessidade temporária de servidor público.

Isso foi decidido expressamente pela 2ª Turma do STJ (ver tópico “6” da ementa do acórdão).

Vale a leitura da íntegra da ementa, pois é feito um resumo de todas as conclusões sobre o tema, assim como está sendo feito agora por este Juízo.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

NOMEAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO.

INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. 1.

Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisum que negou provimento ao Recurso em Mandado de Segurança da ora agravante. 2.

O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado.

Portanto não há falar em reparo na decisão. 3.

Cuida-se de irresignação contra acórdão do Tribunal de origem que, denegando a Segurança, não deferiu a nomeação da candidata, ora recorrente, aprovada em concurso fora do número de vagas previstas no edital do certame. 4.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5.

Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, as vacâncias ocorridas após a expiração do prazo de validade não têm o condão de beneficiar a recorrente, uma vez que, a partir desse momento, cessa a eficácia jurídica do certame, o que afasta o alegado direito subjetivo à nomeação.

A propósito: AgRg no RMS 46.535/DF, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/MS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 33.865/MS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2011; e RMS 59.611/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, DJe 21/5/2019. 6.

Noutro passo, a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. É que as contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF/1988 têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal.

Uma vez que o atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

Nesse sentido: AgInt no MS 22.734/DF, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 12/8/2019; RMS 60.820/CE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2019. 7.

No caso em análise, não se configura nenhuma das hipóteses assentadas no RE 837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em regime de repercussão geral, para que possa se falar em direito líquido e certo à nomeação.

Isso porque: a) a ora recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; b) não houve preterição na sua nomeação por inobservância na ordem de classificação; c) não há prova pré-constituída de que tenham surgido novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 8.

Logo, sem apresentar argumentos consistentes, que efetivamente impugnem os principais fundamentos da decisão objurgada, a agravante insiste em sua irresignação de mérito, fiando-se em alegações genéricas, para alcançar o conhecimento do seu recurso. 9.

Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 62.745/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020).

Essa prova não pode ser averiguada via mandado de segurança, pois necessita de instrução detalhada.

Isso foi decidido expressamente pela 1ª Seção do STJ.

ADMINISTRATIVO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA. 1.

Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

Precedentes. 2.

A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3.

In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4.

A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5.

Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS n. 22.241 DF, Relator Ministro Gurgel De Faria, Data de Julgamento: 15/02/2022, 1ª Seção).

Em regra, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista (STF.

Plenário.

RE 608.482/RN, Rel.

Min.

Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 – tema de repercussão geral).

Contudo, quando as nomeações decorrentes de liminares se mantiveram por longo tempo, elas devem ser mantidas, sob pena de causarem insegurança jurídica.

Nesse sentido: STJ. 1ª Turma.

AREsp 883.574-MS, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/02/2020.

STJ. 2ª Turma.

AgInt no REsp 1.569.719/SP, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 08/10/2019.

Por fim, quando o candidato já tomou posse e já se aposentou, não há que se falar em anulação da posse derivada de decisão judicial provisória, pois a relação jurídica está inevitavelmente consolidada pela aposentadoria, sendo impossível o regresso ao estado anterior (STJ. 1ª Seção.

MS 20.558-DF, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 22/2/2017).

Pois bem.

No caso, a autora impetrou mandado de segurança buscando a sua nomeação no cargo de auxiliar administrativa sob o fundamento de que foi aprovada fora do número de vagas, mas que conhecidamente o Município vem preenchendo as vagas com contratações precárias.

O mandado de segurança não é o meio hábil para tal pedido, pois é preciso, como dito na fundamentação, comprovar que as contratações precárias existem (e não apenas afirmar que é algo conhecido), comprovar que as contratações precárias estão suprindo necessidade permanente e não temporária de servidores e, por fim, comprovar que o número de contratações precárias que suprem demanda permanente alcança o nome da impetrante na lista dos aprovados.

Além disso, é preciso apresentar edital do concurso, lista dos aprovados, homologação do concurso pelo Município, além da comprovação explicada acima (a qual deve ser apresentada através de documentos, não testemunhas).

Dessa forma, não é possível apreciar o mandado de segurança, mas o prazo prescricional se reinicia a partir do trânsito em julgado dessa sentença extintiva, podendo ainda a autora pleitear o que entender devido em outra ação.

A respeito do prazo prescricional: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AJUIZAMENTO DE MANDADO SE SEGURANÇA.

INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA PROPOSITURA DA AÇÃO DE COBRANÇA DE PARCELAS REMUNERATÓRIAS PRETÉRITAS. 1.

A impetração do Mandado de Segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da Ação Ordinária para cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ.

Precedentes do STJ: (AgRg no REsp 1.332.074/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/8/2013, DJe 4/9/2013.); AgRg no REsp 1.504.829/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/4/2016, DJe 13/4/2016. 2.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 967324 DF 2016/0214075-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/03/2017, T2 - SEGUNDA TURMA).

Ante o exposto, denego a ordem e extingo o processo sem resolução do mérito.

Sem custas, devido à GJ deferida.

Sem honorários, pois o rito de mandado de segurança não prevê.

Publique-se.

Intimem-se.

Ao cartório para as demais providências de praxe.

Ato com força de mandado de intimação/citação ou de ofício.

LOCAL e DATA no sistema.

Flavio Barbosa Juiz Substituto