TJBA - 0546810-36.2015.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 20ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 0546810-36.2015.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Falecido: Moacy De Almeida Mendes Advogado: Marcio Beserra Guimaraes (OAB:BA21323) Interessado: Pompeu Incorporadora Ltda Advogado: Iagui Antonio Bernardes Bastos (OAB:SP138071) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:SP228213) Interessado: Pdg Realty S/a Empreendimentos E Participacoes Advogado: Iagui Antonio Bernardes Bastos (OAB:SP138071) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:SP228213) Autor: Solania Santos Dias De Almeida Advogado: Marcio Beserra Guimaraes (OAB:BA21323) Autor: Daniela Dias Mendes Advogado: Marcio Beserra Guimaraes (OAB:BA21323) Autor: Mariela Dias Mendes Advogado: Marcio Beserra Guimaraes (OAB:BA21323) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 20ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0546810-36.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: 20ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR FALECIDO: MOACY DE ALMEIDA MENDES e outros (3) Advogado(s): MARCIO BESERRA GUIMARAES (OAB:BA21323) INTERESSADO: POMPEU INCORPORADORA LTDA e outros Advogado(s): IAGUI ANTONIO BERNARDES BASTOS (OAB:SP138071), THIAGO MAHFUZ VEZZI (OAB:BA42873) SENTENÇA Vistos etc.

MOACYR DE ALMEIDA MENDES, devidamente qualificado na peça inicial, ingressou em juízo com a presente AÇÃO INDENIZATÓRIA em face de POMPEU INCORPORADORA LTDA e PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, igualmente qualificada nos autos, pelos fundamentos fáticos e jurídicos aduzidos a seguir em estreita síntese.

Pontua o requerente, que adquiriu junto às rés, na modalidade de fração ideal da unidade habitacional nº 1, bloco 10, denominado empreendimento Cittá Toscana, localizado na Rua Professor Teodoro Batista com previsão de entrega do empreendimento para a data de 31/01/2014.

Entretanto, assere o requerente que mesmo por si cumprida as estipulações contratuais, mesmo com prorrogação do prazo postergado, unilateralmente pela demandada, para outubro de 2015, a unidade só foi entregue em novembro de 2015.

Persegue assim, a tutela de urgência para que a demandada pague o valor correspondente ao aluguel e pagamento de juros moratórios; no mérito, a confirmação desta c/c a condenação da demandada no pagamento de lucros cessantes, multa moratória, congelamento do saldo devedor com devolução pela dobra legal do excesso pago, danos morais, devolução da taxa de construção em dobro e liberação da hipoteca.

Juntou documentos.

Devidamente citadas, as demandadas apresentaram conjuntamente defesa indireta de ID 256384587, ventilando, prejudicial de mérito de prescrição, bem como preliminares de incompetência do juízo e ilegitimidade passiva.

No mérito, em suma, que o atraso se dera em virtude de fatos extraordinários ocorridos no período de construção a exemplo de chuvas prolongadas e greves, motivos pelos quais não se cogitaria em inadimplemento culposo e, consequentemente, em responsabilidade civil.

Aduz que são indevidos os danos materiais e lucros cessantes, ressarcimento dos alugueres pretendidos por ausência dos pressupostos da responsabilidade civil, inexistência de danos experimentados pelos autores.

Rechaça o pedido de alteração do índice de correção do saldo devedor.

Salienta ser infundado o pedido de danos morais; assim como, ressalta que o inadimplemento contratual não ensejaria responsabilidade civil extracontratual.

Requer, por fim, a total improcedência dos pleitos autorais.

Juntou documentos.

Réplica de ID 256385790.

Petição da demandada de ID 441401797, informando a recuperação judicial, Despacho de ID 256387086, pela intimação das partes acerca do interesse na produção de novas provas, respondido pela parte demandante de ID 256387089, pelo julgamento antecipado da lide, e pelo demandado pela juntada de novo documento, ID 256387094.

Manifestação da parte autora de ID 256387159 acerca do novo documento juntado pelas demandadas.

Decisão de ID 436127947, deferindo a habilitação dos herdeiros, bem como determinado a apresentação de memoriais pelas partes - manifestações de ID’s 441007474 e 441401797.

Vieram os autos conclusos. É O NECESSÁRIO A RELATAR.

PASSO A DECIDIR.

O Código de Processo Civil pátrio estabelece no seu artigo 355 as hipóteses em que o julgador poderá apreciar definitivamente a lide independentemente de instrução probatória, seja porque não há necessidade de produção de outras provas, ou ainda porque se operaram os efeitos da revelia.

Percebe-se que a questão de fato posta em discussão gira principalmente em torno apenas da interpretação de documentos.

De fato, a designação de audiência ou a realização de perícia somente procrastinaria o feito, o que é, no caso em julgamento, totalmente despiciendo.

O julgamento antecipado da lide harmoniza-se com a preocupação da celeridade que deve presidir o julgador à prestação jurisdicional, inclusive indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, observando o princípio da economia processual.

Ademais, os pressupostos processuais de existência e validade, bem com as condições da ação (art. 17 do CPC) se fazem presentes, motivo pelo qual passo à análise do mérito.

Desta forma, passo ao julgamento antecipado da lide, nos moldes perfilhados no artigo 355, inciso I do CPC.

Inicialmente, no que tange a prejudicial de mérito de prescrição arguida pelas demandadas, rechaço-a, posto na indenizatória por atraso de obra, como na hipótese em deslinde, entende a jurisprudência pátria incidir prazo decenal.

Nessa intelecção: RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANO MORAL – RELAÇÃO DE CONSUMO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO EM CONSTRUTORA – 1.

Prescrição decenal não verificada - Prazo prescricional para ajuizar ação indenizatória contra a construtora por atraso na entrega de imóvel é de dez anos após a entrega do imóvel - Tema pacificado. 2.

Lucros cessantes devidos. 3.

Contrato estipulou entrega do imóvel em setembro de 2010, todavia, entrega ocorreu em 14/07/2011 – Mora inequívoca da ré – 4.

Atraso na entrega do imóvel foi de cinco meses após o prazo de tolerância de seis meses - Dano moral presumível – Extrapola o mero dissabor - Recorrente pretende redução do quantum indenizatório assentado - Descabimento - Valor da indenização fixado com ponderação (R$ 2.000,00 para cada autor), atendendo aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade – 6.

Sentença mantida por seus próprios fundamentos – Art. 46 da Lei nº 9.099/95 - Recurso não provido – Condenação da recorrente em custas e honorários advocatícios que fixo em 15% do valor da condenação. (TJ-SP - RI: 10279975520218260114 SP 1027997-55.2021.8.26.0114, Relator: Erika Fernandes Fortes, Data de Julgamento: 08/08/2022, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 08/08/2022) Quanto às preliminares de incompetência absoluta em razão da necessidade da inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo, bem como preliminar de ilegitimidade passiva, rechaço-as sob o mesmo fundamento.

Assim, quanto a ilegitimidade ventilada sobre a apontada afronta ao artigo 485, VI, do CPC, suscitada pela acionada, nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação dá-se no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial. (REsp 879.188/RS, Rel.

Min.

Humberto Martins, 2ª Turma, DJ: 02.06.2009).

Uma vez comprovado nos autos a relação jurídica existente entre as partes, há interesse jurídico da ré em figurar no polo passivo da demanda.

Rechaço, portando, preliminar em comento In casu, é incontroversa a relação jurídica entre as partes, sendo necessário adentrar ao mérito da causa para apurar eventual responsabilidade a ser imputada ao réu pelos fatos narrados na exordial.

Da exegese acima ventilada, resta indeferida a declaração de incompetência absoluta desse juízo em razão da desnecessidade da Caixa Econômica Federal compor o polo passivo da lide.

APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS O contrato em tela está inserido na categoria de contrato de consumo e por esta razão rege-se segundo as normas impostas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Resta indiscutível, portanto, a aplicação das normas de proteção do consumidor constantes no referido Diploma, enquadrando-se a parte autora nos conceitos legais de consumidor e fornecedor, arts. 2º e 3º do CDC, que definem a natureza da relação contratual de consumo.

CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA Esta se harmoniza com a própria natureza da prestação, que se sujeita a vários fatores que podem retardar a finalização de uma obra.

Assim, posiciono-me pela ausência de abusividade na sua estipulação.

E no caso concreto não se trata de cláusula obscura, disfarçada, fraudulenta, estabelecida em obediência ao Princípio da Informação, encontra-se claramente prevista na avença.

Ademais, mostra-se imperiosa a aplicação do quanto decidido em 12/09/2017 pela 3ª Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.582.318 - RJ (2015/0145249-7).

EMENTA RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

ATRASO DA OBRA.

ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO.

CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA.

VALIDADE.

PREVISÃO LEGAL.

PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

ATENUAÇÃO DE RISCOS.

BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES.

CDC.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA.

OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR.

PRAZO DE PRORROGAÇÃO.

RAZOABILIDADE. 1.

Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2.

A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3.

No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4.

Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5.

Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

Documento: 75461818 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 21/09/2017 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 6.

A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas.

Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7.

Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8.

Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil.

Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9.

Recurso especial não provido.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido autoral para declarar a nulidade da cláusula de tolerância.

DO ALEGADO ATRASO NO CASO CONCRETO Importante se apreciar, em seguida, a ocorrência de efetivo atraso na entrega das obras no caso concreto, atentando à causa de pedir que, no caso em tela, é o atraso na conclusão da obra.

Percebe-se, da leitura do contrato, id. 256384348, fls. 09, cláusula 6, inciso VII, que este prevê a Cláusula de Tolerância de atraso de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra, sendo esta plenamente válida e legítima vez que redigida de forma clara e adequada, atendendo tudo quanto disposto no artigo 46 do CDC, tudo conforme o quanto explanado linhas atrás.

O contrato cuida do prazo de conclusão da obra, como sendo 31/01/2014.

Adicionando-se a essa data o prazo de 180 dias da cláusula de tolerância, tem-se, em tese, como prazo para conclusão da obra o sendo 30 de julho de 2014.

Salienta-se ainda que, a parte demandada comunicou que o prazo de entrega seria adiado para outubro de 2015, consoante documento de ID 256384358.

Ocorre que, mesmo com a cláusula de tolerância e a prorrogação acima informada, o imóvel fora entregue somente em novembro de 2015, consoante documento de ID 256385554.

Deste modo, constata-se o atraso da obra.

SALDO DEVEDOR.

CONGELAMENTO.

O saldo devedor em contrato de Compra e Venda de imóvel é representado pela diferença entre aquilo que já se pagou e o restante do preço total, que é financiado para pagamento em parcelas.

O que se discute nos autos é a possibilidade de congelamento do saldo devedor nos casos de atraso na entrega do imóvel.

Assim considerado, não há ilegalidade em ser ele corrigido, ainda que em período posterior à data da ajustada para a entrega, a fim de que se atualize o valor da moeda.

E no mercado imobiliário costuma-se utilizar como índices de correção o Índice Nacional de Custo de Construção (INCC) e o Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M), isso com a finalidade de recomposição do valor.

Esse índice tem início desde a data de assinatura do Contrato perante o comprador.

Em geral o INCC é utilizado para a correção do saldo devedor durante o período de construção da obra e, como tal, não se mostra ilegal ou abusivo.

Assim sendo, não se mostra possível o congelamento do valor do saldo devedor, ainda que haja o atraso na entrega da obra.

A jurisprudência, entretanto, vem flexibilizando a solução de controvérsias como a dos autos no sentido de aplicar, após o prazo da entrega da obra, mesmo que isso não tenha ocorrido, outro índice de correção que não o INCC, vez que este último é, quase sempre, maior do que os demais que podem ser aplicados para recompor o valor da moeda.

O descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso de venda e compra, computado o período de tolerância, pois, não faz cessar a incidência de correção monetária, devendo ser substituídos indexadores setoriais, que refletem a variação do custo da construção civil por outros indexadores gerais, salvo quando estes últimos forem mais gravosos ao consumidor.

Tal posicionamento, ao qual me filio, tem por escopo, sem desequilibrar o contrato, evitar maiores prejuízos ao consumidor, parte hipossuficiente da relação contratual.

Uma vez que ele não contribuiu para o atraso na entrega da obra, continuar a arcar com índice que se baseia na construção civil (o qual, em regra é mais alto) quando, em verdade a obra não deveria estar mais sendo construída se mostra desarrazoado.

Seguem julgados a fim de corroborar o quanto esposado: DECISÃO: ACORDAM os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

TESE RECURSAL, DOS VENDEDORES, DE LEGALIDADE DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O SALDO REMANESCENTE, INDEPENDENTEMENTE DO ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA.

ACOLHIMENTO PARCIAL.

NÃO HÁ SE FALAR EM CONGELAMENTO FRENTE À REALIDADE INFLACIONÁRIA, CONTUDO, POSSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DO CRITÉRIO DE CORREÇÃO, A PARTIR DO TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA, PELO IPCA, RESSALVANDO-SE O INDEXADOR DO CONTRATO ACASO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.

PRECEDENTE RESP 1.454.139/RJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.Relatório (TJPR- Processo: 1319628-4 Acórdão: 64631Fonte: DJ: 1832 Data Publicação: 01/07/2016 Órgão Julgador: 6ª Câmara Cível Data Julgamento: 21/06/2016) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.

A autora possui legitimidade para figurar no polo ativo da lide, uma vez que, além da pretensão de revisão do contrato firmado apenas pelo autor, há pretensão indenizatória relativa, também, a direitos de sua titularidade.

Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO PEDIDO.

Consoante o princípio da adstrição deve haver estrita relação entre a sentença, a causa de pedir e o pedido (artigos 128 e 460 do CPC).

A sentença deve limitar-se à causa de pedir e ao pedido formulado na petição inicial, sob pena de nulidade por afronta ao princípio da congruência.

No caso concreto, a sentença alterou o índice de correção das parcelas de entrada, não havendo pedido de modificação do índice na inicial.

Preliminar acolhida.

Sentença parcialmente desconstituída.

PRAZO DE TOLERÂNCIA.

A cláusula que estipula prazo de tolerância de 120 dias, em regra, não guarda abusividade, sobretudo porquanto é normal nessa espécie de contrato envolvendo a construção de empreendimentos imobiliários com inúmeras unidades autônomas.

PRAZO DE ENTREGA DA OBRA.

CÁLCULO.

Havendo previsão de entrega da obra para "Junho de 2012", bem como previsão de prazo de tolerância de 120 dias, a obra deveria ter sido entregue até o último dia do mês de outubro, iniciando-se a mora da construtora a partir de 1º de novembro de 2012.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.

AFASTAMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

A correção monetária não é acréscimo e sim recomposição da moeda a fim de evitar a sua desvalorização.

A despeito do atraso na entrega da obra, deve ser mantida a incidência sobre o saldo devedor a correção monetária prevista no contrato para o período anterior à efetiva entrega da obra.

LUCROS CESSANTES.

FIXAÇÃO DE ALUGUEL.

O descumprimento contratual por culpa exclusiva do promitente-vendedor quanto à entrega do imóvel na data acordada implica indenização relativa ao pagamento de lucros cessantes, sobretudo em razão da impossibilidade de fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente-vendedora.

MULTA POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

Resulta abusiva a cláusula contratual que estabelece penalidade exclusivamente ao consumidor nos casos de mora ou inadimplemento, sem que igual direito seja conferido ao consumidor, motivo pelo qual é cabível a aplicação de multa moratória de 2% sobre o valor das parcelas pagas em desfavor do promitente-vendedor pelo atraso na entrega da obra.

DANOS MORAIS.

OCORRÊNCIA.

O inadimplemento contratual, por si só, não gera o direito à indenização por danos morais.

No caso concreto, porém, existindo situação excepcional comprovada nos autos, o atraso na entrega do imóvel prometido gera direito à indenização por danos morais.

VALOR INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

O quantum indenizatório, atendido o princípio da razoabilidade, deve ser o bem jurídico lesado, a situação pessoal do autor, inclusive seu conceito, o potencial econômico do lesante, a ideia de atenuação dos prejuízos do demandante e o sancionamento do réu a fim de que não volte a praticar atos lesivos semelhantes contra outrem.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA ACOLHIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE DESCONSTITUÍDA.

APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível Nº *00.***.*80-63, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 10/03/2016) Desta forma, considerando o atraso na conclusão, por culpa da ré, vejo como mais adequada a utilização do IPCA como índice de correção após a data prevista para as entregas das obras dos autores, desde que não se mostre mais gravoso para os adquirentes.

Assim, cabível tanto a alteração do índice quanto a devolução do valor pago a maior, de modo simples, diante ausência de caracterização do quanto reza o artigo 42 do CDC, vez que não caracterizada a má-fé da demandada que estava respaldada por contrato celebrado entre as partes, antes de serem declaradas nulas as cláusulas contratuais questionadas.

DA NULIDADE DA CLÁUSULA DE GARANTIA Pleiteamos autores a nulidade da cláusula de garantia contratual para que haja liberação e baixa das garantias, quais sejam: garantia de hipoteca do terreno do empreendimento, ficando, as unidades do empreendimento também hipotecadas, bem como garantia da cessão fiduciária de direitos creditórios dos valores provenientes da formalização das promessas de venda e compra das unidades.

Salienta-se que a liberação e baixa das referidas garantias, somente se darão a partir da quitação do imóvel, entretanto, deixam os autores de comprovar a quitação do imóvel.

Deste modo, a improcedência do pedido se revela inexistir nos autos, arrimado no art. 373, I do CPC, prova de pagamento do serviço em testilha: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL.

CANCELAMENTO DA LINHA SEM PRÉVIO PEDIDO DO TITULAR.

FATO INCONTROVERSO.

RESTABELECIMENTO ORDENADO.

PRAZO E MULTA.

FIXAÇÃO NECESSÁRIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

DANO MATERIAL NÃO PROVADO.

DANO MORAL.

CONFIGURAÇÃO.

INDENIZAÇÃO CABÍVEL.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

NÃO CABIMENTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I- Havendo ordem cominatória sem imposição de prazo ou multa, a omissão da sentença pode ser sanada de ofício em 2º grau.

II- O ressarcimento material decorrente do cancelamento indevido de linha de telefonia móvel merece prova robusta, cujo ônus é do titular, pois o dano hipotético não justifica a reparação.

Ausente a prova, impossível a condenação da operadora de telefonia ao pagamento de indenização a tal título.

III- O cancelamento de linha de celular, sem prévio requerimento e notificação, enseja dano moral suscetível de reparação civil, cujo valor deve ser fixado com razoabilidade e proporcionalidade.

IV- Não merece majoração os honorários advocatícios sucumbenciais fixados com observância dos parâmetros legais.

V- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vício de omissão sanado de ofício. (TJ-MG - AC: 10000181077470001 MG, Relator: Vicente de Oliveira Silva, Data de Julgamento: 24/02/0019, Data de Publicação: 15/03/2019)”.

Grifos nossos.

LUCROS CESSANTES E CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL, INCLUSIVE AQUELA CUJA INVERSÃO EM SEU BENEFÍCIO É PLEITEADA PELO CONSUMIDOR Acerca dos lucros cessantes, o entendimento dos Tribunais é de que quando se trata de atraso entrega de imóveis não há que se falar em necessidade de prova de celebração de contrato de locação, pois se trata de dano presumido, devido às particularidades da situação envolvida.

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO.

LUCROS CESSANTES.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO.

PRECEDENTES. 1.

Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1319473 RJ 2010/01143-5, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 02/12/2013). (grifos nossos).

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.

Propriedade imóvel.

Data prevista para entrega da unidade.

Detalhe relevante do negócio jurídico.

Hipótese de caso fortuito ou força maior não configurada (Súmula 161 do TJ-SP).

Disponibilidade tardia do bem.

Ilicitude objetiva.

Inadimplemento relativo caracterizado.

Cláusula de tolerância.

Ausência de ilicitude (Súmula 164 do TJ-SP e Tema 01 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000).

Sentença mantida.

DANOS MATERIAIS.

Lucros cessantes.

Quantia mensal durante o período de atraso arbitrada em 0,5% do valor atualizado do imóvel compromissado.

Admissibilidade e adequação.

Súmula 162 do TJ-SP e Tema 05 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000.

Sentença mantida.

DANOS MATERIAIS.

Danos emergentes.

Ressarcimento dos valores pagos pelos consumidores a título de juros de obra durante o período compreendido entre a data prevista para entrega do imóvel e a sua efetiva disponibilização.

Sentença mantida.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Pedido de condenação das rés na obrigação de concluir as obras do empreendimento imobiliário e regularizar a correlata documentação, sob pena de multa diária cominatória.

Descabimento.

Inadimplemento contratual da construtora que deságua na via das perdas e danos (art. 248, 2ª parte, do CC).

Sentença reformada.

Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1002621-59.2016.8.26.0529; Relator (a): Rômolo Russo; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santana de Parnaíba - Vara Única; Data do Julgamento: 31/05/2019; Data de Registro: 31/05/2019).

Nesse trilho é cabível, em tese, a condenação do fornecedor do serviço e produto ao pagamento dos valores mensais correspondentes a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço do imóvel, computados no período do atraso da obra.

Contudo, no caso em tela, os adquirentes objetivam, além da indenização por lucros cessantes, a inversão, em seu benefício, da cláusula penal estabelecida em contrato.

Nesse particular, há de se considerar que o STJ, no julgamento dos Temas 970 e 971 se posicionou firmando as seguintes teses: TEMA 970: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, estabelecida em patamar razoável e suficiente à reparação do dano, é inviável sua cumulação com lucros cessantes." TEMA 971:”No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial." Diante das teses firmadas imperiosa a sua aplicação.

Considerando o caso concreto, onde restou caracterizado o atraso, neste particular, defere-se às partes demandantes apenas o pedido de pagamento de lucros cessantes, estes considerados no percentual de 0,5% do valor do bem por mês de atraso, após o período estabelecido na cláusula de tolerância, julho de 2014, até a data da efetiva entrega, que se deu em novembro de 2015, consoante documento de ID 256385554.

DANO MATERIAL – restituição em dobro da TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA Por fim, no que tange ao pedido de condenação das demandadas no reembolso em dobro das taxas de evolução adimplidas antes do recebimento do imóvel no período de atraso da obra é devida, não nos termos requeridos, mas após o prazo de tolerância, qual seja, de julho de 2014, até a expedição do habite-se, novembro de 2015.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais já pacificou o entendimento supra, como se vê: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA - MORA DA CONSTRUTORA - ENTREGA DO IMÓVEL - COBRANÇA INDEVIDA - A taxa de evolução de obra tem por finalidade remunerar o agente financeiro durante o período compreendido entre a celebração do contrato e a efetiva entrega do imóvel, considerando a prévia disponibilização do capital.

Assim, devem ser ressarcidos ao comprador os valores por ele despendidos a título de taxa de evolução de obra no período posterior à mora da construtora. "Ocorrendo o atraso na concessão do "habite-se" ou na entrega da obra, por sua responsabilidade [da construtora], não pode ser penalizado o consumidor, razão pela qual devem ser ressarcidos a ele, os valores despendidos a título de taxa de evolução de obra, durante o período da mora da construtora ou de cobrança e pagamento indevidas após a entrega do bem, de forma simples, conforme se apurar em liquidação de sentença" (Apelação Cível nº 1.0079.15.006723-3/001). (TJ-MG - AC: 10079150559668001 Contagem, Relator: Marcelo Pereira da Silva (JD Convocado), Data de Julgamento: 30/06/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2021)”.

Negritos nossos.

Desta forma, considerando o atraso na conclusão, por culpa das rés, defere-se à parte demandante o pedido de devolução dos valores despendidos a título de taxa de evolução, de modo simples diante ausência de caracterização do quanto reza o artigo 42 do CDC.

DANOS MORAIS Quanto ao pedido de indenização por dano moral/extrapatrimonial, aqui a parte Requerente se sentiu lesada em decorrência da má prestação de serviço da empresa ré, fato este que tivera como desdobramento grande abalo emocional e psíquico para a demandante, o que gera direito à reparação, à luz dos dispositivos legais vigentes, a exemplo do art. 14, do CDC, que dispõe: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” O Código Civil, por seu turno, preceitua, em seu art. 186, que: “Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Sobre o tema dano moral, o Professor Inocêncio Galvão Telles entende que: “(...) se trata de prejuízos que não atingem em si o patrimônio, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo.

O patrimônio não é afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer mais (...) há a ofensa de bens de caráter imaterial - desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro.

São bens como a integridade física, a saúde, a correção estética, a liberdade, a reputação.

A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza fisica ou de natureza moral (...) (Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 6ª edição, p. 375).

A 4ª Turma do STJ, ao conceituar o dano moral puro, pontifica: “Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e no afeto de uma pessoa, configura-se o dano moral passível de indenização...” Em relação à forma de fixação do valor de indenização por danos morais, o Des.

Luiz Gonzaga Hofmeister do TJ-RS no proc. 595032442, esclarece, de forma meridiana: “O critério de fixação do valor indenizatório, levará em conta tanto a qualidade do atingido, como a capacidade financeira do ofensor, de molde a inibi-lo a futuras reincidências, ensejando-lhe expressivo, mas suportável, gravame patrimonial.” Assim, não resta dúvida de que a conduta da acionada causou transtornos e prejuízos de ordem moral, os quais devem ser devidamente ressarcidos.

Nessa senda: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO RESCISÃO DE CONTRATO - COMPRA E VENDA IMÓVEL - COMPETÊNCIA - AÇÃO DE RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - DIREITO PESSOAL - RELAÇÃO DE CONSUMO - DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR - LOTEAMENTO - ATRASO DAS OBRAS INFRAESTRUTURA - CULPA VENDEDOR - DEVOLUÇÃO VALORES PAGOS - MULTA RESCISÓRIA - INVERSÃO - DANO MORAL - EXISTÊNCIA.

A ação de rescisão contratual de promessa de compra e venda trata-se de direito pessoal, e não real.

Tratando-se de relação de consumo, afasta-se a cláusula de eleição de foro prejudicial ao consumidor, fixando a competência no domicílio deste, onde ajuizou a demanda.

Havendo inadimplemento contratual, a Lei concede ao contratante prejudicado a opção de pleitear o desfazimento da avença.

Configurado o atraso na entrega das obras de infraestrutura do empreendimento imobiliário, patente o descumprimento contratual da vendedora.

Os fatores relacionados à alegada morosidade e burocracia dos entes públicos que teriam motivado o atraso na realização das obras, relacionam-se com o risco do empreendimento, sendo defeso dividi-lo com a outra parte contratante, ou atribui-los a terceiros, pois inerente ao ramo de atividade profissional exercido pela construtora.

Ocorrendo a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel a prestação, sem culpa do promissário comprador, não há que se falar em retenção de valor a ser restituído, sendo devida a devolução integral dos valores pagos.

Prevendo o contrato de compra e venda de imóvel, firmado entre as partes, cláusula penal para o caso de descumprimento apenas em desfavor do consumidor, é medida de equidade a aplicação da mesma penalidade para o caso de mora atribuível ao fornecedor.

Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsps 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, submetidos à sistemática dos recursos representativos de controvérsia.

O atraso na entrega do empreendimento enseja lesão a direito de personalidad e do comprador, sobretudo nos casos em que há rescisão da avença. (TJ-MG - AC: 10000212580146001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 24/02/2022, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/02/2022)” Ainda: “AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – IPTU, CONDOMÍNIO E OUTRAS TAXAS – RESPONSABILIDADE DA VENDEDORA – DANO MORAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – ARBITRAMENTO – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O atraso na entrega do imóvel é suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, mesmo porque o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, ficando a construtora obrigada a devolver as parcelas pagas.

O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, com pedido de rescisão, enseja a condenação ao pagamento de indenização a título de dano moral, em virtude do sofrimento experimentado pelo consumidor que ultrapassa o mero dissabor.

A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório. (TJ-MT 10286938720208110003 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 13/07/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/07/2022)”.

Destaques Nossos.

Desta forma, considerando a Doutrina acima transcrita, bem assim como o posicionamento Jurisprudencial aqui trazido, pode-se resumir os fatores a serem considerados no arbitramento da indenização do dano moral como sendo o nível econômico e a condição particular e social da parte ofendida, o porte econômico do ofensor, as condições em que se deu a ofensa, o grau de culpa ou dolo do ofensor, bem como transtornos suportados pela parte demandante, R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se como quantia razoável à reparação do dano.

Ante o exposto, considerando tudo o quanto ponderado e produzido nos autos, rechaçada a prejudicial de mérito de prescrição, bem como preliminares de incompetência do juízo e ilegitimidade passiva, extingo o processo com resolução de mérito, JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos dos autores para: A) CONDENAR AS PARTES RÉS, solidariamente, a pagarem a parte autora à título de lucros cessantes, valores mensais correspondentes a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço do imóvel, a partir de 31 de julho de 2014 (data da entrega somado ao prazo de tolerância) até a data da efetiva entrega do imóvel, com a emissão do "habite-se" (19/11/2015), atualizada monetariamente pelo INPC, a partir daquela data e com incidência de juros de 1% ao mês, a partir da citação (Art. 406 do CC/2002 c/c o 161, § 1º, do CTN); B) SUBSTITUIREM o índice de reajuste do "saldo devedor" do IGP-M para o índice de atualização monetária IPCA, desde 31 de julho de 2014 até a data da efetiva entrega da obra, com a emissão do "habite-se" (19/11/2015), com devolução à parte autora de eventual valor pago a maior na forma simples, devidamente corrigido este pelo INPC desde o desembolso e com juros de mora de um por cento mês desde a citação; C) CONDENAR AS PARTES RÉS, solidariamente, a pagarem a parte autora à título de danos materiais, o reembolso da taxa de evolução de obra da data do atraso, de 31 julho de 2014 até a data mês em que o bem fora entregue ao autor, com a emissão do "habite-se" (19/11/2015), pela forma simples nos termos do art. 42 do CDC, devendo cada parcela ser corrigida com juros de mora de um por cento ao mês e correção monetária pelo INPC ambas incidentes da data em que realizados os respectivos pagamentos; D) CONDENAR as requeridas, solidariamente, a pagarem a parte Autora, a título de indenização por danos morais/extrapatrimoniais, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), levando-se em conta critérios de razoabilidade e moderação, valor esse a ser devidamente acrescido de juros de mora de um por cento ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir deste preceito, em conformidade com a Súmula 362 do STJ e, por fim; E) restando, por fim, IMPROCEDENTES OS PEDIDOS de nulidade da cláusula de tolerância, bem como da cláusula de garantia contratual e inversão da cláusula penal, consoante acima arrazoado.

Fixo honorários advocatícios de sucumbência em quinze por cento do valor da condenação, considerando o quanto indicado no art. 85, §2º do CPC; devendo arcar os demandados, com arrimo no art. 86 do CPC, com setenta por cento da verba acima indicada e os trinta por cento restantes a serem pagos pelo demandante consumidor, observando, ademais, os pedidos (dano moral, danos materiais, alguns pela dobra legal do CDC) e sua quantificação em que decaiu o requerente; entretanto suspendo sua eficácia, na forma do art. 98, §3ºdo CPC, ante gratuidade deferida em ID 256384562.

A mesma proporção acima indicada será utilizada para recolhimento das custas processuais, inclusive as iniciais, que deverão ser recolhidas em guia própria, em cinco dias, após o trânsito em julgado, sob pena de inscrição de dívida; – entretanto suspendo sua eficácia, na forma do art. 98, §3ºdo CPC, ante gratuidade deferida em ID 256384562.

Após o trânsito em julgado, ao arquivo, com baixa.

P.R.I.

Salvador/BA, data constante no sistema.

Gustavo da Silva Machado Juiz de Direito