TJBA - 8109893-29.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR ATO ORDINATÓRIO 8109893-29.2024.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Celina Costa Tavares Advogado: Joao Paulo Cardoso Martins (OAB:BA55009) Reu: Estado Da Bahia Ato Ordinatório: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 11ª Vara da Fazenda Pública - Comarca de Salvador Fórum Ruy Barbosa, sala 345, Praça D.Pedro II s/n, Largo do Campo da Pólvora Tel. (71) 3320-6507 / Email: [email protected] Processo: 8109893-29.2024.8.05.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Servidores Ativos, Regime Previdenciário] Órgão Julgador: 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Demandante: AUTOR: CELINA COSTA TAVARES Demandado: REU: ESTADO DA BAHIA .

ATO ORDINATÓRIO Intime-se a parte apelada para, no prazo de 15 dias, oferecer as suas contrarrazões à apelação interposta no id470166374.

Salvador, Bahia, 22 de outubro de 2024 JACIARA CEDRAZ CARNEIRO Diretora de Secretaria

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8109893-29.2024.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Celina Costa Tavares Advogado: Joao Paulo Cardoso Martins (OAB:BA55009) Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador Tel.: (71) 3320-6507; e-mail: [email protected] Processo: 8109893-29.2024.8.05.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Servidores Ativos, Regime Previdenciário] Parte Ativa: AUTOR: CELINA COSTA TAVARES Parte Passiva: REU: ESTADO DA BAHIA (Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro) EMENTA: Ação Ordinária.

Suspensão de descontos previdenciários sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria da parte autora.

Incidência do Tema 163 do STF.

Alegação estatal de existência de distinguishing.

Não ocorrência.

Norma aplicável indistintamente a todos os servidores de todas as esferas federativas.

Procedência da ação.

Repetição de indébito deferida, observada a prescrição quinquenal.

Aplicação da Taxa SELIC, com base na EC 113/2021. Ônus sucumbencial a cargo do Ente.

Em 13/08/2024, CELINA COSTA TAVARES, brasileira, solteira, servidor público, portador do RG sob o n°0519067516 SSP/BA, e do CPF n° *77.***.*84-04, ajuíza a presente AÇÃO ORDINÁRIA em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando que se abstenha o Requerido de efetivar qualquer cobrança previdenciária incidente sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público (como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, extras etc), além da sua condenação à restituição dos valores cobrados indevidamente nos últimos 5 anos.

Consta da inicial: "A autora integra o quadro de servidores da Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia, exercendo seus misteres Técnico em enfermagem, contribuindo religiosamente com o pagamento para o Regime de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) – FUNPREV.

Como de conhecimento, somente podem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária para o RPPS os ganhos habituais com repercussão nos benefícios previdenciários, excluindo, assim, as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

Em outras palavras: as parcelas sem reflexo nos proventos estão livres da incidência da contribuição previdenciária tais como: terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

A matéria, inclusive Exa., restou pacificada em sede de repercussão geral no leading case RE 593068, através do tema 163 assim ementado – “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”.

No entanto, ao longo dos últimos cinco anos, tal como se pode aferir através dos contracheques anexos, o Estado da Bahia efetivou descontos sobre tais rubricas, o que, à toda evidência, implicou em perdas materiais ao servidor.

Assim, conforme consignado, os valores descontados a título de RPPS, incidente sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, não são verbas de natureza permanente e, via de consequência, não se incorporam à remuneração nem aos proventos de aposentadoria.

Dessa forma, se tais rubricas não irão compor seus proventos na aposentadoria, sobre elas não pode incidir a contribuição previdenciária, sendo, portanto, descontos indevidos que devem ser, de pronto, cessados, sem olvidar a patente obrigação quanto à restituição dos valores já efetivamente descontados (repetição de indébito).

Outrossim, deve ser reconhecido ainda, a obrigação do Estado quanto à devolução de eventuais descontos indevidos a serem realizados até a efetiva implementação da obrigação de fazer (PARCELAS VINCENDAS), as quais serão apuradas em momento oportuno, quando da liquidação do julgado.

Destarte, não tendo outra saída, busca o Autor o amparo do Poder Judiciário para que seja o Estado da Bahia compelido a se abster de perpetrar os descontos apontados como indevido, bem como a efetivar a restituição dos respectivos valores corrigidos monetariamente”.

Pelo despacho inicial, foi deferida a gratuidade processual.

Citado, o Estado apresentou contestação, defendendo, quanto ao mérito: “(i) a adoção das conclusões do julgamento do RE 593.068 como paradigma, bem como a verificação da amplitude da decisão e seus respectivos efeitos, nos impõe considerar que foi ele originário de demanda que trata de recolhimento de contribuição previdenciária de servidor público federal, do que se infere que a natureza das parcelas remuneratórias ali relacionadas foram examinadas de acordo com as regras previstas na Lei n o 8.112/90, que disciplina o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais; (ii) por envolver situação de servidor público federal, o entendimento sedimentado pelo STF no julgamento do referido RE 593.068, que adotou, como premissa, a não incidência da contribuição previdenciária sobre vantagens que não podem ser incorporadas, encerra, isto sim, norte para interpretação da legislação estadual quanto aos critérios objetivos de incorporação de gratificações e adicionais não permanentes, não podendo, porém, ser instrumento de aplicação direta e indiscriminada sobre qualquer parcela porventura percebida pelo servidor estadual, sem cotejo com a legislação estadual em vigor; (iii) a orientação firmada pelo STF no julgamento do RE 593.068 deve ser interpretada e aplicada em face do regime jurídico estadual tomando-se como base as normas expressas no art. 40 da Constituição, que expressam dois vetores sistêmicos do regime previdenciário: caráter contributivo e princípio da solidariedade; (iv) considerando que, por força do disposto no §3º, do art. 40, da Constituição Federal, e da própria Lei Federal n o 9.717/98, os entes federados possuem autonomia para fixar suas regras quanto à fixação de proventos de inatividade e base de cálculo das respectivas contribuições, qualquer exame da matéria em face do servidor público do Estado da Bahia, e a consequente aplicação do precedente jurisprudencial do STF, deve ser feita à luz da Lei n o 6.677/94, que institui o Regime Jurídico Único e da Lei n o 11.357/09, que disciplina o Regime Próprio de Previdência do Servidor Público do Estado da Bahia; (v) as previsões da Lei Federal n o 9.717/98 (fundamento legal para o julgamento do RE 593.068) que tratam da base de cálculo da contribuição previdenciária e da fixação de proventos da inatividade não constituem regra de repetição obrigatória à legislação federal pelos entes federados que possuem Regime Próprio de Previdência para seus servidores, consoante estabelece o §14, do art. 40, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC103/2019; (vi) o exame da legislação estadual revela que, com relação a várias espécies de gratificações, o Estado da Bahia previu disciplina diversa da legislação federal no que diz respeito aos critérios e possibilidade de incorporação, inclusive fazendo distinção entre os servidores que tem assegurada a garantia da paridade e os que não possuem direito a tal benefício legal; (vii) se, por eventualidade, for reconhecido o direito do Autor à repetição de valores recolhidos, não seria possível o deferimento das medidas de compensação pleiteada, seja em razão de impedimento legal, seja por força da impossibilidade instrumental de considerar a parcela recolhida pelo órgão estatal à época”.

Réplica reiterativa da inicial acostada.

Encerrada a instrução processual, vieram os autos conclusos para sentença, sendo a parte autora beneficiária da gratuidade. É o relatório, em síntese.

Decido.

De início, registra-se que a parte acionante é servidora estadual da ativa, não militar, conforme contracheque acostado.

A presente demanda tem como cerne a apreciação de serem devidos, ou não, os descontos de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável à aposentadoria da parte postulante, servidor estadual da ativa, frisa-se.

Vale dizer, pretende a parte acionante o afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores de vantagens temporárias, não incorporáveis, tais como: adicional noturno, adicional por jornada extraordinária, adicional de insalubridade, terço de férias, além de sustentar o direito à percepção de restituição dos valores pretéritos até a data de cumprimento da obrigação de fazer.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores basilares, quais sejam o caráter contributivo e o princípio da solidariedade.

Ademais, depreende-se da análise dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios.

Logo, excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

Confira-se: “Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (…) § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (…) § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”. “Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (…) § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

Destarte, conforme disposto na CF, as regras para cálculo de proventos de aposentadoria dos servidores públicos serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.

Também consignado na Carta Maior, que compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária a remuneração e os ganhos habituais do servidor, já que possuem repercussão nos benefícios previdenciários.

Nesse toar, pacificando-se a antiga controvérsia acerca de quais parcelas há incidência de contribuição previdenciária, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (STF, RE 593068/SC, Rel.

Min.

Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018), fixou o entendimento segundo o qual não incide a referida contribuição sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Em outros termos, o STF, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria.

Veja-se a ementa: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS.

NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios””.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.” (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Registra-se que o citado julgado deu origem ao Tema nº 163, in verbis: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade'”.

No que toca à tese estatal de existência de distinguishing no caso concreto a afastar a aplicação do entendimento firmado pelo STF no Tema 163, certo que, no particular, em uma melhor apreciação da matéria, não se vislumbra a alegada ofensa ao pacto federativo porque, ainda que tenha a Corte Suprema julgado o caso com base na norma federal, a tese ali firmada se aplica aos servidores indistintamente, não havendo especificação quanto aos servidores federais.

Com efeito, sendo certo que cabe ao STF, independente da legislação que ocasionou a formação do precedente aqui debatido, estabelecer bases constitucionais que devem guiar os entendimentos judiciais, aplicando-se em qualquer esfera seja Municipal, Estadual ou Federal.

Em tal sentido, o julgado do TJBA a seguir, que analisou a questão de servidor estadual (não militar), como na espécie: “APELAÇÃO CÍVEL - POLICIAL CIVIL – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS – PARCELAS DE INCIDÊNCIA – MATÉRIA FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 163 - RE 593.068 – REPERCUSSÃO GERAL – APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO PELO IPCA-E E JUROS – CORREÇÃO – APELO IMPROVIDO 1.

A parte apelada, policial civil, ingressou com a ação onde requer a procedência “...para determinar que o Estado da Bahia se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária incidente sobre terço de férias, 13º salário, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.”, bem assim a devolução dos valores descontados indevidamente. 2.

Conforme bem fundamentado pela sentença guerreada, a matéria já foi fixada pelo STF em sede de recursos repetitivos onde firmou tese de que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” (Tema nº 163-STF; RE nº 593.068). 3.

Não se sustentam as alegações do Estado de que a tese foi firmada em análise de situação de servidor federal, com legislação própria e que é necessário analisar a legislação estadual sobre a matéria, na medida em que cabe ao Tribunal Constitucional estabelecer bases constitucionais que devem guiar os entendimentos judiciais e, para além, a legislação que trate sobre o mesmo tema, indiferente se na esfera Municipal, Estadual ou Federal. 4.

Deve ser respeitada a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre “verba não incorporável aos proventos de aposentadoria”, máxime “...terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”. 5.

A lei 11.357/09, com alterações da lei 14.265/2020, por seu turno, deve ser adequada, pelo legislador ou sua aplicação corrigida pelo Judiciário em sede de controle difuso. 6.

Conforme explicitado pelo Eminente Ministro Roberto Barroso em seu voto “..tanto para o regime geral quanto para o regime próprio a base de cálculo da contribuição previdenciária é o salário ou a remuneração do empregado ou do servidor, aos quais devem ser incorporados os chamados “ganhos habituais”.

Tal incorporação se dá tanto para fins de incidência do tributo como para cálculo dos benefícios.

A consequência inexorável, portanto, é que o que não constitua ganho incorporável aos proventos da aposentadoria não sofre a incidência da contribuição previdenciária.

O tratamento constitucional da questão, portanto, é expresso, não demandando sequer integração interpretativa mais complexa.”. 7. (...) 8.

Apelo improvido, com majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) do valor da condenação, na forma do § 11º, do art. 85, do CPC” (Classe: Apelação,Número do Processo: 8002076-60.2021.8.05.0113, Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 08/03/2022).

E mais: “ACORDÃO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.

DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

SUSPENSÃO DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO AGRAVADO.

INCIDÊNCIA DO TEMA 163 DO STF.

ALEGAÇÃO DO AGRAVANTE DE EXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING.

NÃO OCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PACTO FEDERATIVO.

NORMA APLICÁVEL INDISTINTAMENTE A TODOS OS SERVIDORES DE TODAS AS ESFERAS FEDERATIVAS.

CONSTATAÇÃO DE PERICULUM IN MORA INVERSO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO EXORBITANTE DO PODER DE TRIBUTAR.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8033771-46.2022.8.05.0000, de Vitória da Conquista, sendo Agravante ESTADO DA BAHIA e agravados ADSON DE JESUS SANTANA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos” (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8033771-46.2022.8.05.0000, Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Publicado em: 14/12/2022).

Cabe mencionar que o julgado do TJBA, colacionado na contestação, não tem o condão de modificar o entendimento desta Julgadora, ora esposado.

A uma, por não possuir caráter vinculante, sendo posição anterior aos demais precedentes acima transcritos, cujo acórdão foi publicado em 28/10/2021.

A duas, pelo fato de que ali se tratava de MS que foi extinto por ausência de prova, enquanto aqui se trata de ação ordinária, que não impede o reconhecimento do direito cuja demonstração do quantum devido a título de repetição pode ser realizado na fase de liquidação de sentença.

Com isso, de afirmar-se que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham repercussão nos benefícios previdenciários, de modo que estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor.

Alias, ressalta-se, por oportuno, que, apesar de se ter deixado ao legislador ordinário (art. 40, § 3º, da CF) o critério definidor das parcelas que compõem a remuneração para fins previdenciários, não compete a ele subverter o comando constitucional para incluir, na base de cálculo da contribuição previdenciária, parcelas sem repercussão nos proventos, uma vez que haveria contrariedade com o que dispõe art. 201, § 11, da Constituição Federal.

Com tais considerações, impõe-se a procedência da pretensão autoral e, por consequência, o reconhecimento do direito da parte autora à repetição do indébito, dos últimos cinco anos, a contar do ajuizamento desta ação, com a incidência da taxa Selic, na forma do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, vigente desde 09/12/2021, in verbis: “Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

DISPOSITIVO Diante do exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial, determinando que o Estado se abstenha de fazer incidir a contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria da parte autora, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, dentre outras verbas de caráter transitório, e proceda à restituição do indébito, dos valores descontados indevidamente a tais títulos, observando a prescrição quinquenal relativamente à data da propositura da ação, com correção pela Taxa SELIC.

Condeno, ainda, o Estado no pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas dos incisos I, II e III do § 3º, do art. 85 do CPC, na forma do seu § 5º, cuja base de cálculo é o montante a ser restituído.

Sublinha-se, por fim, que a eventual existência de repetição de indébito será apurada em fase de liquidação de sentença.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, em face do disposto no artigo 496, § 3º, II, do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador (BA), data da assinatura digital