TJBA - 0512729-56.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR INTIMAÇÃO 0512729-56.2018.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Fernando Antonio De Argolo Silva Advogado: Iran Dos Santos D El Rei (OAB:BA19224) Interessado: Amil Assistencia Medica Internacional S.a.

Advogado: Antonio De Moraes Dourado Neto (OAB:PE23255) Interessado: Hospital De Olhos Ruy Cunha Ltda Advogado: Camila Lemos Azi Pessoa (OAB:BA16779) Advogado: Adriano Oliveira Pessoa (OAB:BA16757) Interessado: Cooperglauco - Cooperativa Dos Oftalmologistas Com Atuacao Em Cirurgia Do Glaucoma Da Bahia Advogado: Adriano Argones Martins (OAB:BA18443) Advogado: Aristoteles Araujo De Aguiar (OAB:BA19542) Advogado: Ana Barbara Martins Costa (OAB:BA41846) Advogado: Fabio Follador Coelho (OAB:BA36340) Advogado: Ticiana Almeida Dantas De Oliveira (OAB:BA50656) Advogado: Guilherme Bernardes De Aquino Passos (OAB:BA39414) Terceiro Interessado: Rosalina Paula Da Luz Intimação: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vara de Relações de Consumo - Salvador 1º Cartório Integrado das Varas de Relações de Consumo de Salvador Rua do Tingui, s/n, Campo da Pólvora, Fórum Prof.

Orlando Gomes, 1º Andar, Nazaré, Salvador - Bahia.

CEP 40.040-380. [email protected] / [email protected] Processo n. 0512729-56.2018.8.05.0001 INTERESSADO: FERNANDO ANTONIO DE ARGOLO SILVA INTERESSADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A., HOSPITAL DE OLHOS RUY CUNHA LTDA, COOPERGLAUCO - COOPERATIVA DOS OFTALMOLOGISTAS COM ATUACAO EM CIRURGIA DO GLAUCOMA DA BAHIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS.

PLANO DE SAÚDE.

INDISPENSABILIDADE DO TRATAMENTO.

RISCO IMINENTE À SAÚDE.

DANOS IRREPARÁVEIS OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.

PREENCHIDOS REQUISITOS DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

DEFERIDO OS PEDIDOS.

FERNANDO ANTÔNIO DE ARGOLO SILVA, qualificado na inicial, através de advogado constituído, ingressou em juízo com a presente AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, contra AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, DAY HORC - HOSPITAL DE OLHOS e COOPERATIVA DOS MÉDICOS ESPECIALISTAS EM CIRURGIA DE GLAUCOMA (COOPERGLAUCO), também qualificada na exordial, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir delineados, em síntese: Discorre o autor, ser paciente do plano de saúde AMIL, tendo sido diagnosticado com glaucoma em 2014 e, sob a orientação da Dra.

Aline Uzel Arouca, necessitou de uma cirurgia chamada trabeculectomia no olho direito, marcada para 21/02/2018.

Informa que seguiu todos os procedimentos e enviou a documentação necessária para a AMIL, que autorizou a cirurgia, confirmando que todos os custos estavam cobertos.

Relata que dias antes da cirurgia, a COOPERGLAUCO e a DAY HORC informaram que a cirurgia poderia ser cancelada devido a uma divergência entre os valores dos honorários médicos solicitados pela COOPERGLAUCO e os valores propostos pela AMIL.

Apesar de ter seguido as orientações médicas e se preparado para o procedimento, foi ao hospital e descobriu que a cirurgia havia sido cancelada.

Aduz que expressou indignação com a situação, ressaltando que não deveria ser responsabilizado pelas divergências financeiras entre as empresas.

Além disso, mencionou os gastos adicionais que teve com consultas e medicamentos, reforçando a urgência de sua condição médica e a necessidade de intervenção judicial para garantir seu direito à saúde.

Pleiteou a concessão da tutela a fim de que seja determinada a marcação e realização da cirurgia de ANTIGLAUCOMATOSA, TRABECULECTOMIA, CÓDIGO 3031003-2 EM OLHO DIREITO.

Requer que seja deferido o benefício da gratuidade da justiça, haja vista que, o demandante não tem condições de arcar com as custas processuais.

Demanda pelo deferimento de danos morais no importe de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Requer, ainda, que a requerida seja condenada ao pagamento das verbas e custas processuais, assim como dos honorários de sucumbência no valor de 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Decisão liminar (id. 316795923) em que deferiu as medidas de urgência pleiteadas, como também a gratuidade de justiça e a inversão do ônus da prova.

Designou audiência de conciliação.

Contestação da COOPERATIVA DOS MÉDICOS ESPECIALISTAS EM CIRURGIA DE GLAUCOMA – COOPERGLAUCO, acostada aos autos no id. 316796230, alegando preliminarmente falta de interesse de agir e ilegitimidade passiva.

No mérito a demandada informa que é pessoa jurídica de direito privado, constituída exclusivamente por médicos especialistas (oftalmologistas com atuação em cirurgia de glaucoma) que tem como objetivo a intermediação dos serviços médicos prestados exclusivamente pelos seus sócios cooperados a planos e seguros de saúde e órgãos integrantes da administração pública, conforme o art. 2º do Estatuto da Cooperativa.

Afirma que se, de um lado é direito do paciente a realização do procedimento com médicos especialistas sem custos para ele (paciente), é direito do médico a negociação e cobrança direta dos seus honorários médicos, recebendo honorários dignos e justos pela complexidade do trabalho que desenvolvem.

Contestação apresentada pela AMIL (id.316796245), alegando preliminarmente carência da ação por falta de interesse de agir.

No mérito, informa que não cometeu qualquer irregularidade no caso em questão, pois adotou as medidas necessárias para atender os pleitos da Parte Autora em todos os seus termos, com o máximo de brevidade possível, dentro dos ditames estabelecidos pela ANS.

Contestação em id. 316796257, (DAYHORC), alegando preliminarmente falta de interesse de agir e ilegitimidade passiva.

No mérito, aduz que é um hospital oftalmológico de corpo clínico aberto.

Assim, mantém suas instalações disponíveis para os médicos que pretendam atender seus próprios pacientes no local, seja para atendimentos ambulatoriais ou cirúrgicos.

Declara que apesar de a AMIL ter autorizado a realização do procedimento no estabelecimento do DAYHORC, houve uma divergência entre o plano e a COOPERGLAUCO.

Todavia à cobertura hospitalar estava resolvida, mas, diante do impasse entre o Plano e a Cooperativa, a cirurgia não pôde ser realizada na data marcada.

Petição de id. 316797001, informando que embora a primeira ré sustente que cumpriu integralmente o pagamento dos honorários médicos ao Hospital Réu já se passaram quase 1 ano e 6 meses da realização da cirurgia e a médica ainda não recebeu seus honorários médicos pelo trabalho desempenhado.

Petição protocolada pela AMIL, aduzindo que o suposto não pagamento dos honorários médicos, não deve prosperar, haja vista que pagou ao Hospital, sendo este responsável a pagar a parte que diz respeito aos honorários médicos (id.316797008).

Termo de audiência de instrução e julgamento (id.316797467), dispensando a produção de prova oral requerida pela parte ré. É o que se nos apresenta, decido: PRELIMINARES ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM (TERCEIRA RÉ) Analisando a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela COOPERGLAUCO, entendo que a argumentação apresentada merece acolhimento.

Conforme exposto, a COOPERGLAUCO não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que a relação jurídica discutida diz respeito à responsabilidade pelo pagamento de honorários médicos, cuja obrigação recai sobre o plano de saúde AMIL, conforme a relação de consumo entre a parte autora e a referida operadora.

A COOPERGLAUCO não se opôs à realização do procedimento cirúrgico, limitando-se a exigir a autorização do plano de saúde, o que evidencia sua ausência de responsabilidade direta na demanda.

Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ILEGITIMIDADE PASSIVA (SEGUNDA RÉ) Após a análise da preliminar de ilegitimidade passiva apresentada pelo HOSPITAL DE OLHOS RUY CUNHA LTDA – DAYHORC, acolho a argumentação exposta.

Verifica-se que, conforme a própria narrativa da inicial, o DAYHORC nunca se recusou a atender o autor, limitando-se a condicionar seus atendimentos à prévia autorização da AMIL, que é a responsável pelo pagamento dos honorários hospitalares, conforme o contrato de credenciamento anexado aos autos.

Ademais, a irresignação do autor está direcionada principalmente à AMIL, sendo claro que o DAYHORC não possui ingerência sobre os trâmites internos da operadora de saúde para liberação de atendimentos.

Assim, a atuação do DAYHORC se restringe à prestação de serviços de saúde, não se envolvendo na relação material controvertida entre o autor, a AMIL e a COOPERGLAUCO.

Diante do exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do HOSPITAL DE OLHOS RUY CUNHA LTDA – DAYHORC, determinando sua exclusão do polo passivo da presente ação.

CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR/PROCESSUAL Alegou a parte ré, em sede de preliminar, a carência da ação por falta de interesse de agir. É sabido que a parte interessada põe em prática o seu direito de buscar a atuação jurisdicional do Estado através da provocação da máquina judiciária, o que ocorre mediante a petição inicial e, ulteriormente, com a formação da relação processual.

Assim é que o artigo 17 do Código de Processo Civil pátrio enfatiza que: “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

Cabe ao magistrado policiar a formação válida e eficaz da relação processual, não admitindo, pois, que nela figure como autor ou réu quem não tem interesse ou legitimidade.

O interesse processual existe quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e se utiliza da via adequada para obter a prestação jurisdicional almejada.

Entende-se, dessa maneira, que a parte sofre um prejuízo se não propuser a demanda e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais.

Percebe-se, desta forma, que o interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade em também numa relação de adequação do provimento postulado.

O processo jamais poderá ser utilizado como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica; só o dano ou perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide é que autoriza o exercício do direito de ação.

Conclui-se que, falta interesse processual se a provocação da tutela jurisdicional, em tese, não for apta a produzir a correção arguída na inicial, já que a providência pleiteada não foi adequada a essa situação.

No caso em tela, não entende este Juízo que a parte autora carece de necessidade de postular seu pleito em juízo, sendo inteiramente descabida as afirmações sustentadas pela parte ré.

A questão é muito mais de mérito, encontrando-se intrinsecamente relacionada a este, do que matéria preliminar.

Assim, rejeito a preliminar de falta de interesse arguida pelo réu.

MÉRITO.

O primado a orientar a tarefa do aplicador da lei, como não poderia deixar de ser, atrela-se ao fato do direito consistir em um sistema complexo, um conjunto unitário, que é o ordenamento jurídico, não uma mera justaposição de normas excludentes e que possam ser consideradas isoladamente, ao revés as fontes do direito estão em diálogo para que se possa alcançar o resultado justo para o caso concreto.

Compulsando os autos se verifica que a parte autora/paciente beneficiário do plano teve procedimento(s) negado(s) pela operadora, justificando-se pelo impasse posto pelo plano de saúde para cumprir com sua obrigação de pagar os honorários médicos.

Destarte, já vigora o entendimento de que a prescrição do tratamento deve ser fornecida pelo médico responsável pelo paciente, que detém do conhecimento necessário para saber qual a melhor solução para a cura de determinado quadro clínico.

Isto posto, o procedimento cirúrgico prescrito pela sua médica, em caráter de urgência, devido ao seu quadro clínico de Glaucoma, com possibilidade de perda da visão deveria ter sido custeado pelo plano de saúde, tendo em vista tratar-se de médica credenciada.

Existem, portanto, controvérsia(s) que envolve(m) a interpretação de cláusulas contratuais, a(s) qual(is) deve(m) ser analisada(s) tendo em mira as regras que servem como vetor aos princípios da eticidade e da socialidade, sempre buscando dar primazia aos cânones da boa-fé objetiva, nas suas variadas formas de expressão, e da função social dos negócios jurídicos.

Preambularmente impende gizar que os fatos descortinados nos autos e as questões apresentadas estão submetidos aos regramentos da legislação consumerista.

Eventual querela sobre a aplicação do CDC aos contratos de plano de saúde foi dirimida pelo o STJ editou a Súmula nº 608 nos seguintes termos: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” Outro aspecto a guiar a apreciação da demanda está assente na circunstância da aplicação das regras estampadas na Lei n.º 9.656/98, aos contratos de plano de saúde que tenham sido firmadas em data anterior à vigência do referido diploma, tendo em vista as características desses negócios jurídicos, visto que são contratos cativos, de tratos sucessivos e de longa duração.

Disciplina o CDC que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, norma esta de ordem pública, reflexa do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, vide dispositivo: Art. 47.

As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Ademais, não pode se olvidar do quanto expresso nos incisos I e III dos Art. 4º do CDC, ao estabelecer o legislador alguns dos estandartes da Política Nacional das Relações de Consumo, de que contempla, além do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, a boa-fé objetiva como marco para o alcance do (re)equilíbrio entre os participes da relação de consumo, assim estando disposto: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, 21.3.1995) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (Art. 170 da constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; Relevância maior a esses normativos e do especial cuidado nas suas aplicações decorre da vertiginosa abrangência dos contratos de adesão dentro do mercado de consumo, que abarcam a grande maioria dos negócios firmados nos tempos atuais, aproximando-se da sua quase totalidade, dado o seu volume.

A ilustre autora Claudia Lima Marques, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais – 6. ed. rev. atual. e ampl.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 155, 156.

E 157, ao abordar as cláusulas abusivas nos contratos de massa, traça algumas peculiaridades que envolvem a temática, tanto no que diz respeito à posição de vantagem dos fornecedores quanto à irretorquível vulnerabilidade dos consumidores: O fenômeno da elaboração prévia e unilateral, pelos fornecedores, das cláusulas dos contratos possibilita aos empresários direcionar o conteúdo de suas futuras relações contratuais com os consumidores como melhor lhes convém.

As cláusulas contratuais assim elaboradas não têm, portanto, como objetivo realizar o justo equilíbrio nas obrigações das partes – ao contrário, destinam-se a reforçar a posição econômica e jurídica do fornecedor que as elabora.

Não é raro, portanto, que contrato de massa contenham cláusulas que garantam vantagens unilaterais para o fornecedor que as elaborou, diminuindo os seus deveres em relação ao consumidor, exonerando-o de responsabilidades, diminuindo assim seus riscos e minimalizando os custos de uma futura lide. (...) Porém, mesmo que o consumidor tenha oportunidade de interar-se plenamente do conteúdo contratual, lendo com calma as cláusulas pré-redigidas, ainda assim pode vir a aceitar cláusulas abusivas, ou porque a cláusula estava redigida de maneira a dificultar a compreensão de seu verdadeiro alcance por uma pessoa sem conhecimento jurídico aprofundados, ou porque o consumidor necessita do bem ou serviço oferecido.

Cláusula que obriga o consumidor-paciente a utilizar exclusivamente dos serviços credenciados pelo Plano de Saúde e/ou limitação no ressarcimento das Despesas efetuadas em instituições ou prestadores não credenciados - (Abusividade e nulidade); Relevantes, outrossim, sobre a incidência de abusividade nos contratos de adesão e ao fato destas atitudes não se restringirem aos contratos com esse matiz, verificamos nas palavras do jurista Nelson Nery Júnior, in Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores ao anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover .. [et al], 10 ed, v I, Direito Material (arts. 1º a 80 e 105 a 108) – Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.570; Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do Art. 4º, nº I, do CDC.

A existência de cláusula abusivas no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as parte, pois normalmente se verifica nos contrato de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreadas todos os ônus derivados do contrato.

As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas cabem todos e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual.

O CDC visa a proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato de adesão.

Daí a rezão de as cláusulas abusivas estarem tratadas pelo CDC em sação diversa do regulamento do contrato de adesão,significando terem abrangência para além dessa forma de contratação em massa.

Nulidade Claúsula Contratual - Art. 51, IV, e § 1º, II, do CDC. – Restrição Procedimentos – Abusividade.

Voltando o olhar e análise no que concerne à existência de cláusula contratual, que em seu bojo mire disciplinar comando a restringir a cobertura de procedimentos, mesmo que, eventualmente, sob o argumento de estar lastreada ou embasada em Resolução da ANS, deve ser tida como abusiva, pois estabelece situação de iniquidade e expõe e impõe a parte consumidora em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e a equidade, mantendo o propósito/objetivo/fim do negócio jurídico.

Tem o contrato de assistência à saúde o escopo de assegurar o atendimento amplo das patologias previstas na CID, com todas ações necessárias à sua prevenção, além da recuperação, manutenção e reabilitação da saúde.

Com efeito, resta evidente a nulidade de cláusula(s) que tragam comandos limitativos de procedimentos ou mesmo de cobertura assistenciais, pois frontalmente violadora(s) da regra contida no inciso IV do Art. 51 do CDC que dispõe: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Insta salientar, demais disso, consoante positivado no Art. 51, § 1º, inciso II, do CDC), que: Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual.

E é exatamente esse o contexto descortinado na demanda.

O estabelecimento de regra que impossibilita o alcance dos objetivos perseguidos pelo contrato.

Ao invés de preservar e garantir a finalidade básica do negócio jurídico, a regra contaminante ofende a sua essência, expondo a parte consumidora, aderente, a riscos desmedidos, tanto no que tange a sua saúde como a sua integridade.

Sobre outro prisma, resta evidente que o comando normativo conforme preconizado prestigiaria demasiadamente e de forma desmesurada o interesse de apenas uma das partes na relação jurídica, in casu, o policitante, o fornecedor/prestador, situação, por si só, a demonstrar a abusividade da cláusula editada unilateralmente pela operadora de plano de saúde.

A prova carreada aos autos, de forma contudente, aponta para a necessidade do(s) procedimento(s), nas condições e parâmetros preconizados, como forma recuperação da saúde da parte autora, ex vi relatórios médicos acostados aos autos id. 316795366.

Ocorre que a autora ficou a mercê do empecilho imposto pelo plano de saúde de arcar com os custos dos honorários médicos, mesmo sendo disponibilizado para os seus beneficiários essa equipe médica, ou seja, a profissional responsável pela cirurgia encontra-se no quadro de médicos credenciados a empresa, ora ré.

A outro giro, não se pode olvidar que a ANS editou Resolução Normativa, n.º 319/2013, com escopo coibir as reiteradas e habituais condutas omissivas das operadoras, atentatórias ao dever de transparência, compelindo as operadoras de plano de saúde a expedir documento por escrito de negativa de cobertura, contendo o posicionamento formal e oficial da operadora, permitindo ao consumidor o acesso ao seu direito de informação.

Um exemplo relevante é a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.657.156.

Nessa decisão, o tribunal reafirmou que a negativa de cobertura por parte do plano de saúde para um procedimento cirúrgico essencial configura abusividade.

A jurisprudência destacou que a saúde é um direito fundamental e que a demora em autorizar tratamentos necessários pode resultar em danos ao paciente, levando à condenação do plano a realizar o procedimento e ao pagamento de indenização por danos morais.

Nesse trilho, há de ser reconhecer a injustiça na delonga em fornecer a cirurgia, em razão do autor estar no meio de uma disputa econômica entre a ré, enquanto seu quadro de saúde piorava gradativamente.

Eis que esta vedação impossibilita a satisfação do fins contemplados no contrato.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR – DEFEITO PRESTAÇÃO SERVIÇO.

Discorrendo sobre o sistema de responsabilização no Código de Defesa do Consumidor, leciona Sergio Cavalieri Filho, in Programa de Direito do Consumidor, 3 ed, São Paulo: Atlas, 2011, p. 104: Para garantir ao consumidor efetiva prevenção e reparação de danos, o CDC implantou um moderno e avançado sistema de responsabilidade civil (...).

Estabeleceu responsabilidade objetiva (independentemente de culpa) para o fornecedor de produtos e serviços (arts. 12 – 20, do CDC), responsabilidade esta que tem por fundamento os princípios da prevenção (arts. 8, 9 e 10, do CDC), da informação (arts. 8, 9, 10, 12 e 14, do CDC) e da segurança (arts. 12, § 1º, e 14, § 1º, do CDC).

A indenização, que deve ser integral, abarca danos materiais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 81, I e II, do CDC).

Pertinente à temática da responsabilidade objetiva, calha menção a lição do mestre Carlos Roberto Gonçalves, in Responsabilidade Civil, 12 ed, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 39: A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda).

Quem aufere os cômodos (ou lucros) deve suportar os incômodos (ou riscos).

No direito moderno, a teoria da responsabilidade objetiva apresenta-se sob duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano objetivo.

Pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da ideia de culpa.

Uma e outra consagram, em última análise, a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade objetiva, Conforme assinala Ripert, mencionado por Washington de Barros Monteiro, a tendência atual do direito manifesta-se no sentido de substituir a ideia da responsabilidade pela ideia da reparação, a ideia da culpa pela ideia de risco, a responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva.

Neste quadrante, tem singular e perfeita aplicação as regras contidas no caput e § 3º, do Art. 14, do CDC, senão vejamos: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Nestes termos, evidenciados os danos morais sofridos pela parte autora, consoante suso mencionado, nasce o dever da acionada de indenizá-la, com base na responsabilidade objetiva, decorrente do defeito na prestação do serviço, que inobservou a teoria da qualidade, com a execução de forma insegura e inadequada, totalmente, na contra-mão das normas de proteção às relações de consumo.

Sendo assim, a ré deverá cumprir com a obrigação de fornecer os proedimentos cirurgicos adequados ao paciente, para viabilizar a melhora na sua condição de saúde.

Sendo que a demora na autorização pode agravar o estado de saúde do autor, criando uma situação de risco que pode ser evitada.

Assim, a responsabilidade do plano de saúde não se limita à cobertura financeira, mas abrange a obrigação de agir de forma rápida e eficaz na autorização de tratamentos que se mostrem urgentes.

Tecidas essas considerações, reafirma-se a responsabilidade da acionada, uma vez que o serviço de assistência à saúde prestado foi defeituoso, na medida em que não forneceu a segurança que a parte consumidora dele podia esperar.

DO DANO MORAL.

Dispõe o Art. 6º, VI, do CDC, que é direito básico do(a) consumidor(a) a efetiva prevenção e reparação dos danos morais e materiais.

Regra está a densificar o direito fundamental estampado no Art. 5º, X, da CRFB/88.

O ilustre Rui Stoco,in Tratado de Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência, 8 ed, São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2011, faz densa abordagem sobre o dano moral nos seus múltiplos e variados aspectos, valendo-se de conceitos e abordagens de diversos doutrinadores acerca da matéria, exemplificativamente trazemos à colação as impressões e visões de dois mestres ali citados sobre o conceito de dano moral: Nessa esteira, Jorge Bustamante Alsina: Pode-se definir dano moral como a lesão aos sentimentos que determina dou ou sofrimentos físicos, inquietação espiritual, ou agravo às afeições legítimas, e, em geral, toda classe de procedimentos insuscetíveis de apreciação pecuniária. (Teoria General de la Responsabilidad Civil. 8 ed - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, p. 234).

Ou no enfoque clássico de Eduardo Zannoni, denomina-se dano moral o menoscabo ou lesão a interesses não patrimoniais provocado por evento danoso, vale dizer pelo ato antijurídico. (El Daño en la Responsabilidad Civil. 2 ed – Buenos Aires: Astrea, 1993, p. 187).

De forma concisa e precisa o mestre Silvio de Salvo Venosa, in Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5.ed.- São Paulo: Atlas, 2005 P.45, leciona que: Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.

No vertente caso, o dano moral resta configurado na hipótese, pois o autor, no momento em que precisava obter a recuperação de sua saúde, teve frustradas as suas legítimas expectativas, frustração que em consequência causou angústia, apreensão e desgastes que atingiram a sua esfera psíquica, mormente em se considerando o quadro de fragilidade que lhe afligia.

ARBITRAMENTO DOS DANOS MORAIS.

Buscando-se definir o quantum debeatur, atento aos contornos do dano e ao quanto preceituado no Art. 944 do CC, guiado pelos balizadores da adequabilidade, razoabilidade e proporcionalidade e analisados o perfil da situação social da parte demandante, o grau da ofensa, o tempo de protraimento da situação delineada, entende este juízo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se adequado e razoável para, pelo menos, atenuar os constrangimentos e sofrimentos experimentados pela parte acionante, assim como para a cumprir as funções inibitória e pedagógica em relação à instituição/parte ré.

SUCUMBÊNCIA.

Considerando-se que a parte autora decaiu em parcela mínima do pedido, a ensejar a aplicação da regra do parágrafo único do art. 86 do CPC, deve a parte acionada suportar os ônus sucumbenciais.

Diante do exposto, além do mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, para: i. confirmar as medidas de urgência concedidas em id. 316795923, ratificando a antecipação dos efeitos da tutela; ii. condenar a parte acionada ao pagamento da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, acrescida de correção monetária pelo IPCA a partir do arbitramento, conforme Súmula 362 do STJ, e de juros calculados conforme a taxa SELIC, deduzido o IPCA, contados a partir da citação adotando-se o critério da mora ex persona; iii. condenar a acionada nas e despesas processuais, custas e em honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor do proveito econômico obtido pela demandante, observando-se os arts. 85, § 2º, do CPC/2015, suspensa a exigibilidade contra a demandante.

Extingue-se o processo com resolução do mérito, na forma do Art. 487, I, do CPC.

Transcorrido o prazo recursal ou com a renúncia deste, transitada em julgado a sentença e não havendo requerimento de cumprimento de sentença, arquivem-se os autos, dando-se baixa no PJE.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

SALVADOR, 28 de setembro de 2024 Roberto José Lima Costa Juiz de Direito