TJBA - 0001725-82.2014.8.05.0110

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, REG PUB E ACIDENTES DO TRAB DE IRECÊ INTIMAÇÃO 0001725-82.2014.8.05.0110 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Irecê Autor: Luciana Da Silva Dourado Advogado: Rita De Cassia Lopes De Oliveira (OAB:BA21917) Reu: Municipio De Irece Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COMERCIAL, REGISTROS PÚBLICOS E ACIDENTES DO TRABALHO DA COMARCA DE IRECÊ Processo: 0001725-82.2014.8.05.0110 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, REG PUB E ACIDENTES DO TRAB DE IRECÊ AUTOR: LUCIANA DA SILVA DOURADO Nome: LUCIANA DA SILVA DOURADO Endereço: desconhecido Advogado(s): RÉU: MUNICIPIO DE IRECE Nome: MUNICIPIO DE IRECE Endereço: PRAÇA TEOTÔNIO MARQUES DOURADO FILHO, 01, CENTRO, IRECê - BA - CEP: 44900-000 Advogado(s): SENTENÇA Atribuo ao presente ato força de mandado, para fins de possibilitar o seu célere cumprimento, em consagração ao princípio constitucional da razoável duração do processo, servindo a segunda-via como instrumento hábil para tal.

I – RELATÓRIO Vistos etc.

LUCIANA DA SILVA DOURADO moveu AÇÃO DE COBRANÇA em face do MUNICÍPIO DE IRECÊ - BA, todos qualificados na exordial.

Alega a autora que ingressou nos quadros do município em em 16 de fevereiro de 2000, tendo exercido o cargo comissionado de SECRETÁRIA ESCOLAR até 04 de março de 2013, quando fora desligada dos quadros funcionais do requerido.

Informa, em resumo, que não recebeu verbas rescisórias e requer o pagamento das seguintes: 1)Aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço; 2) Gratificações natalinas integrais e proporcionais, devidas relativamente a todo período laboral; 3) Férias simples e proporcionais, acrescidas do terço constitucional; 4) FGTS por todo período trabalhado e multa de 40% 5) Multa pelo não pagamento/atraso nas verbas rescisórias; 6) Acréscimo de 50% sobre as verbas incontroversas; 7) Indenização compensatória dos abonos pertinentes ao PIS/PASEP; 8) Saldo de salário; 9) Diferenças salariais no importe de 100% de todo o período laborado.

Aduz, outrossim, que não foram promovidas anotações na sua CTPS, o que também requer.

Juntou documentação.

A demanda foi ajuizada perante a Justiça do Trabalho.

Ainda naquela Justiça Especializada, o réu foi citado e apresentou contestação sob o ID n. 29302187.

Em suma, alegou a parte requerida: em sede de preliminar, a prescrição bienal em razão da mudança de regime, a incompetência absoluta do juízo em razão da matéria, arguindo ainda, em observância ao princípio da eventualidade, a aplicação da prescrição quinquenal; no mérito, admitiu o vínculo existente, contudo, alegou a nulidade contratual, bem como impugnou todas as verbas requeridas na exordial.

Coligiu documentação.

A parte autora se manifestou em réplica (ID n. 29302201).

Foi realizada audiência de instrução (ID n. 29302211) No ID n. 29302211, foi declarada a incompetência da Justiça do Trabalho e mantida, sendo o feito encaminhado a esta unidade jurisdicional.

Com a chegada dos autos neste juízo, a parte autora aditou a inicial, reiterando os termos da inicial.

Na sequência, houve deferimento da justiça gratuita e o réu foi citado para apresentar contestação, deixando transcorrer o prazo, sendo decretada sua revelia (ID n. 59420812).

Intimadas, as partes não pugnaram pela produção de outras provas.

Os autos vieram-me conclusos. É o relatório.

Passo a decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO Prefacialmente, é válido destacar que o julgamento da presente ação deixará de observar a ordem cronológica estabelecida no art. 12 do CPC, em atenção aos princípios da celeridade e da economia processual, por se tratar de demanda de menor complexidade, e cuja solução contribui para o cumprimento das metas estabelecidas pelo CNJ (art. 12, § 2°, VII, CPC).

Ademais, o julgamento da presente ação de cobrança dar-se-á em bloco, por se tratarem de casos repetitivos, implicando na aplicação de tese jurídica idêntica adotada por este Juízo, nos termos do art. 12, § 2°, II, do CPC.

Por fim, fundamento, ainda, a exclusão do feito da ordem cronológica de conclusão para julgamento, nos termos do artigo 12, § 2º, VII e IX do CPC/2015, por se tratar de processo da Meta 02 do CNJ.

Compulsando os autos, verifico que o réu já havia sido citado oportunamente e apresentado sua defesa perante o Juízo incompetente, competindo-lhe apenas ratificar os termos da peça já juntada, uma vez operada a preclusão consumativa.

Destaque-se que os atos praticados perante e pelo Juízo declarado incompetente são válidos, somente sendo anulados aqueles com conteúdo decisório.

Vejamos: Art. 113.

A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. § 2o.

Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de ser possível à autoridade competente a ratificação dos atos instrutórios e decisórios proferidos pelo Juízo incompetente, logo, ratifico a atividade probatória produzida na Justiça do Trabalho.

Desse modo, é válida a defesa primeiramente juntada e, em consequência, chamo o feito à ordem para tornar sem efeito o item 1 do despacho ID n. 59420812.

De início, reconheço a prescrição de todas as parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Como se sabe, a prescrição das ações judiciais contra a Fazenda Pública é disciplinada pelo decreto nº 20.910/32 e pelo decreto-lei nº 4.597/42, sendo válido trazer à colação os arts. 1º e 3º do primeiro diploma legislativo, os quais veiculam as seguintes disposições, aplicáveis ao caso em espécie: Art. 1º As dívidas passivas da união, dos estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (...) Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Tratando-se de prestações de trato sucessivo, subsumindo-se à hipótese do art. 3º do aludido decreto, há que se aplicar o enunciado da súmula nº 85 do STJ: Súmula nº 85/STJ - nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública gure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Destarte, deve ser observado no caso em apreço, o prazo prescricional previsto no art. 1º do decreto nº 20.910/32, que é de 05 (cinco) anos, e a natureza de trato sucessivo da presente relação.

Ainda, nesse sentido, o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, que, há mais de uma década, vem armando que nas ações de cobrança de qualquer verba em face da Fazenda Pública da União, Estados, Municípios e suas respectivas Autarquias e Fundações (STJ - REsp 1330190 / SP, DJe 19/12/2012), o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32, a saber: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO.

DÉBITO RELATIVO AO FGTS.

PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32.

APLICABILIDADE. 2.

O prazo trintenário não se impõe na hipótese de cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública, devendo ser a prescrição, in casu, quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. (REsp - 559103 / PE, Relator Min.

LUIZ FUX, julgado em 16/12/2003).

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

FGTS.

COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.

PRAZO PRESCRICIONAL.

PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. 1.

O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral.

Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos.

Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: “A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932”. (REsp - 110970 / PE, Relatora Minª.

DENISE ARRUDA, publicada em 10/12/2009).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO AGRAVADA.

FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS.

SÚMULA 182/STJ.

INCIDÊNCIA.

FGTS.

DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

PRAZO PRESCRICIONAL.

APLICAÇÃO DO DECRETO N. 20.910/32. 2. “O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral.

Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos” (AgRg no AREsp 461907 / ES, Relator Min.

OG FERNANDES, publicado em 02/04/2014).

Assim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 23/08/2013, encontram-se fulminadas pela prescrição quinquenal às eventuais parcelas que sejam anteriores a 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 23/08/2008.

Outrossim, não há como prosperar a preliminar de prescrição bienal arguida pela parte ré, tendo em vista que não houve, no caso em análise, extinção do contrato de trabalho pela mudança do regime celetista para o estatutário, causa de incidência da referida prescrição.

Quanto à preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, essa já fora acolhida com a devida remessa a esse juízo.

Ultrapassadas as questões preliminares e prejudiciais, passo à análise do mérito.

O ingresso no serviço público, com o advento da Constituição da República de 1998, ocorre por meio de concursos de provas e títulos e pode haver de forma excepcional a nomeação em cargos de comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(grifei).

Desse modo, o ingresso da autora no serviço público não dependia da exigência do concurso público, pois estava investida em cargo comissionado.

Ademais, seus direitos trabalhistas à percepção das verbas atrasadas estão resguardadas pelo disposto no art. 39 da Constituição Federal, o que refuta tese do acionado de sua impossibilidade, in verbis: Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(Vide ADIN nº 2.135-4) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Sobre a nomeação em cargo de comissão, o constitucionalista José Afonso da Silva comenta com muita propriedade: (...) Independem de concurso as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II).

Justifica-se a exceção, porquanto tais cargos devem ser providos por pessoas de confiança da autoridade a que são imediatamente subordinadas (...) (SILVA, José Afonso da.

Comentário Contextual à Constituição. 8 ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 344).

Em análise do acervo probatório trazido aos autos, observo que a autora conseguiu demonstrar o fato constitutivo do seu direito, qual seja, a contratação sem concurso público para exercício de cargo em comissão e caberia ao acionado demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, como por exemplo, que foram devidamente pagas as verbas decorrentes do 13º salário e férias com acréscimo constitucional de um terço, nos moldes do art. 373, II do CPC, o que não ocorreu na espécie.

Registro que, de fato, os cargos em comissão são demissíveis ad nutum e sua característica principal é o grau de discricionariedade conferido ao administrador público.

Todavia, tal circunstância não tem o condão de obstar o pagamento de direitos sociais previstos no art. 39, § 3º da CRFB, os quais são devidos a todos os servidores públicos, independente da sua condição de concursado ou comissionado.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.

NÃO PAGAMENTO PELO ENTE MUNICIPAL 13º SALÁRIO E FÉRIAS COM ACRÉSCIMO DE UM TERÇO REFERENTE AOS ANOS DE 2015 E 2016.

PREVISÃO NO ART. 39, § 3º DA CRFB.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

O ingresso no serviço público com o advento da Constituição da República de 1998 ocorre por meio de concursos de provas e títulos e pode haver de forma excepcional a nomeação em cargos de comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

II.

Desse modo, o ingresso do apelado no serviço público independe da exigência do concurso público, pois estava investido em cargo em comissão, ademais seus direitos trabalhistas à percepção dos salários de Abril e Maio de 2015,13º salário e as férias dos anos de 2015 e 2016, férias e 13º salários estão resguardados pelo disposto no art. 39 da Constituição Federal.

III.

Em análise do acervo probatório trazido aos autos, observo que a sentença recorrida não merece nenhum reparo, pois a apelado conseguiu demonstrar o fato constitutivo do seu direito, qual seja a contratação sem concurso público e caberia ao apelante demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, como por exemplo, que foram devidamente pagas as verbas decorrentes dos salários de Abril e Maio de 2015, 13º salário e férias com acréscimo constitucional de um terço, nos moldes do art. 373, II do CPC, o que não ocorreu na espécie.

IV.

Sentença mantida.

V.

Apelo conhecido e desprovido.

Unanimidade. (TJMA - ApCiv 0357062019, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 02/12/2019 , DJe 06/12/2019).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SENTENÇA QUE CONDENOU O MUNICÍPIO DE TUCURUÍ A PAGAR OS VENCIMENTOS DE SERVIDORA COMISSIONADA, REFERENTE AO MÊS DE DEZEMBRO DE 2014 E FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE 1/3.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES.

REJEITADA.

APELAÇÃO.

PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL.

REJEITADAS.

MUNICÍPIO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR FATO MODIFICATIVO.

IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA.

ART. 333 DO CPC/73.

OBSERVÂNCIA DA GARANTIA AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

SÚMULA 490 DO STJ.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE CUSTAS. (...) 3.

Sendo o pagamento fato que extingue a obrigação, incabível imputar ao autor a prova de fato negativo.

O vínculo jurídico entre a ex-servidora e o Município restou devidamente demonstrado nos autos, bem como a inadimplência por parte da Administração.

Assim, não se desincumbindo o apelante do ônus de provar fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito da autora, impõe-se a manutenção da sentença.

Precedentes deste E.

Tribunal. 4.

O salário, é um direito assegurado pela Constituição Federal (art. 7º, X e VIII) a todo o trabalhador, como contraprestação ao trabalho despendido.

De índole fundamental, trata-se de verba de natureza alimentar essencial à garantia do mínimo existencial e deve prevalecer diante das justificativas financeiras, sob pena de incorrer o Ente Público em enriquecimento ilícito.

Violação à Lei de Responsabilidade Fiscal não configurada. 5. É devida a condenação ao pagamento de 13º salário, férias integrais, férias proporcionais acrescidas de 1/3 aos servidores comissionados, pois o direito decorre do próprio texto da Constituição.

Precedentes do STF. 6.

Apelação conhecida e não provida. 7.

Reexame Necessário conhecido de ofício.

Sentença ilíquida.

Súmula 490 do STJ.

Reforma parcial da sentença para isentar o Município de Tucuruí do pagamento de custas, conforme art. 15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93. 8. À unanimidade. (TJPA.

Proc.

Nº 2018.03278500-68, Ac. 194.383, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 13/08/2018, Publicado em 17/08/2018) Com o mesmo entendimento este egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO DE ARACI.

SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO.

CARGO COMISSIONADO.

VERBA SALARIAL INADIMPLIDA.

SALÁRIOS DOS MESES DE OUTUBRO A DEZEMBRO/2012, 13º SALÁRIO E FÉRIAS.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR.

ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DE OFÍCIO.

SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

APELO IMPROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000357-35.2014.8.05.0014, Relator (a): Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 13/02/2019 )(TJ-BA - APL: 00003573520148050014, Relator: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 13/02/2019).

APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO DE ARACI.

SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO.

CARGO COMISSIONADO.

VERBA SALARIAL INADIMPLIDA.

SALÁRIOS DOS MESES DE OUTUBRO A DEZEMBRO/2012, 13º SALÁRIO PROPORCIONAL, FÉRIAS PROPORCIONAL E TERÇO CONSTITUCIONAL PROPORCIONAL.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA AUTORA AO PERCEBIMENTO DOS SALÁRIOS DE NOVEMBRO E DEZEMBRO DE 2012.

ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DE OFÍCIO.

SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0001552-55.2014.8.05.0014, Relator (a): Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 13/02/2019 ) (TJ-BA - APL: 00015525520148050014, Relator: Pil Resta indubitável, portanto, que aos servidores ocupantes de cargo público, seja de provimento efetivo ou temporário, são assegurados saldo de salário, décimo terceiro salário e gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal, em especial, repita-se, por incidência direta do art. 39, §3º, da Carta Magna de 1988.

Além disso, registre-se que ao servidor comissionado também é reconhecido o direito à irredutibilidade de vencimentos consagrado no art. 37, XV, da CRFB.

Por outro lado, malgrado o art. 169, § 3º, da Constituição possibilite a redução das despesas com cargos de provimento em comissão e funções de confiança no patamar de 20% para observância do limite de responsabilidade fiscal, a aludida regra não excepciona a garantia da irredutibilidade de vencimentos do servidor público.

Vejamos: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MUNICÍPO DE BELO ORIENTE - CARGO COMISSIONADO - REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO - DECRETO MUNICIPAL Nº 51/2011 - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS - PAGAMENTO DOS DIFERENCIAIS DEVIDOS - SENTENÇA MANTIDA. - A Constituição Federal veda a redução dos vencimentos dos servidores ocupantes de cargos e empregos públicos, em seu art. 37, XV, sem mencionar qualquer diferenciação acerca do tipo de vínculo entre o servidor e a administração pública, ou seja, tal restrição englobaria tanto os servidores efetivos, quantos aqueles sem vínculo prévio com a Administração - Na decisão proferida na ADI 2.238 MC/DF, o STF suspendeu os efeitos de parte do § 1º e de todo o § 2º do art. 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que autorizavam a redução dos vencimentos dos cargos em comissão, para adequação dos gastos com pessoal aos limites nela estabelecidos - Não poderia o Decreto nº 051/2011 do Município de Belo Oriente reduzir os vencimentos dos cargos comissionados atingindo os servidores que já exerciam as funções na data em que a norma foi editada - Negaram provimento ao recurso. (TJ-MG - AC: 10005150002680001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 14/02/2019, Data de Publicação: 28/02/2019) Sendo o pagamento um fato extintivo do direito autoral, caberia ao Município, à luz do referido art. 373, inciso II do CPC, comprová-lo através da juntada dos respectivos recibos ou comprovantes de depósitos bancários, sob pena de admitir-se como verdadeiro o alegado inadimplemento.

Nesse ínterim, não tendo o Município demonstrado que efetuou o pagamento do salário integral à autora, é devido o pagamento das diferenças salariais.

No que toca ao pagamento em dobro das férias, este sim não é devido, posto que o vínculo estabelecido entre as partes é de natureza estatutária, não se aplicando as regras celetistas a tal relação, o que afasta, de plano, a invocação do disposto no art. 137 da CLT.

Vejamos: “TJ-MG - AC: 10685130017674001 MG , Rel.

Dárcio Lopardi Mendes, DJ 30/04/2015.

AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CARGO COMISSIONADO - PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO ATRASADOS - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - PRESCRIÇÃO - Férias e 13º salário, conforme incisos VII e IX do art. 6º, da Constituição da República, são expressamente assegurados aos trabalhadores em geral - art. 7º da CF, bem como aos servidores públicos, de acordo com o art. 39, § 3º, do referido diploma. - À míngua de previsão legal e constitucional, não há que se falar em pagamento em dobro das verbas atrasadas referentes às férias pleiteadas por servidor público”.

O mesmo se diga quanto ao FGTS.

No caso de servidores comissionados estatutários, por não se submeterem ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, não fazem jus às verbas do FGTS.

Outrossim, o ocupante de cargo em comissão não tem direito a receber aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS quando de sua exoneração, haja vista o caráter precário e transitório do vínculo, que permite a livre nomeação e exoneração.

O mesmo se diga quanto ao seguro-desemprego e ao PIS.

Com efeito, a contratação de servidores, pela Administração Pública, para funções comissionadas, não gera vínculo de emprego, mas mero vínculo administrativo, com possibilidade de dispensa “ad nutum” (termo que designa a demissão deliberada a juízo exclusivo da autoridade administrativa competente).

Confira-se, a respeito, a jurisprudência: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CARGO EM COMISSÃO.

FGTS.

MULTA.

AVISO PRÉVIO.

INCOMPATIBILIDADE.

FÉRIAS E 13º SALÁRIO.

POSSIBILIDADE. 1.

Cargo em comissão é aquele de livre nomeação, que não obedece à regra do concurso público, em que o servidor pode ser exonerado a qualquer tempo, sem qualquer garantia de continuidade, uma vez que preenchido livremente pelo nomeante, normalmente por relação de confiança. 2.

Considerando, então, que os cargos em comissão são ocupados de forma precária, de exoneração ad nutum, verbas rescisórias relativas a aviso prévio, multas e FGTS não são devidas, pois incompatíveis com a natureza do cargo.

Precedentes. 3.

A discussão do regime jurídico único adotado pelo Município (se estatutário ou celetista) é irrelevante para os ocupantes de cargo em comissão, pois não possuem vínculo trabalhista com o Município, mas tão-somente vínculo administrativo.

Precedentes. 4.

Portanto, sem razão os apelantes quando requerem o desbloqueio do FGTS, aviso prévio e multa relativos ao período em que exerceram cargos em comissão, pois sem amparo jurídico. 5.

Todavia, têm direito, os recorrentes, ao recebimento do 13º salário e férias não gozadas, tendo em vista a garantia constitucional para todo e qualquer trabalhador, previstos no primitivo § 2º do art. 39, da CR (atual § 3º do mesmo dispositivo, com redação determinada pela EC 19/98).

Precedente deste Tribunal. (...)" (Apelação nº 0000370-64.1997.8.19.0006 Décima Quarta Câmara Cível, Rel.

Des.

José Carlos Paes) Outrossim, ao ocupante do cargo em comissão não é devido o pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 , § 8º , CLT e anotação de baixa da CTPS, posto que são direitos não contemplados no art. 39 , § 3º , da CRFB/88 Assim, comprovado nos autos que a autora não recebeu as verbas a que fazia jus, indubitável é o direito do mesmo de percebê-las, com fulcro no art. 39, § 3º c/c art. 7º, VIII, ambos da Constituição Federal, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública em detrimento do servidor.

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial para: a) condenar a parte requerida a efetuar o pagamento das diferenças salariais de todo período laboral, observada a prescrição quinquenal; b) condenar o réu ao pagamento do saldo de salário referente aos dias trabalhados no mês em que houve o desligamento da autora, décimo terceiro salário proporcional aos anos de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, férias vencidas e férias proporcionais e os respectivos adicionais do terço constitucional relativas aos períodos aquisitivos de 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, observada a prescrição quinquenal, utilizando-se como base de cálculo a remuneração percebida na época, ao tempo em que extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Os valores da condenação deverão ser acrescidos de: a) juros de mora desde a data da citação, calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela lei n.º 11.960/2009 e da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 870.947/SE; b) correção monetária desde a data do vencimento de cada parcela, com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA – E), de acordo com decisão do STF em questão de ordem nas ADI 4375 e 4425 e RE 870947/SE, afigurando-se certo, ainda, que os juros incidirão a partir da citação e a correção monetária, desde a data em que a obrigação deveria ter sido cumprida.

A partir da vigência da EC 113/2021, a apuração do débito se dará apenas pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, sendo vedada a cumulação da taxa SELIC com juros e correção monetária.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno a parte ré, na proporção de 60% (oitenta por cento), e a autora, em 40% (vinte por cento), ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I do CPC.

Ressalve-se a isenção do réu ao pagamento das custas, prevista no art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011 e a suspensão da exigibilidade das verbas de sucumbência em relação à parte autora em razão da gratuidade de justiça já definida, com esteio no art. 98, § 3°, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Certificado o decurso do prazo para o recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para o reexame da sentença, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Irecê, 19 de agosto de 2024.

ANDREA NEVES CERQUEIRA Juíza de Direito