TJBA - 8000176-18.2017.8.05.0231

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO DESIDÉRIO SENTENÇA 8000176-18.2017.8.05.0231 Procedimento Comum Cível Jurisdição: São Desidério Reu: Municipio De Sao Desiderio Advogado: Ruth Lea Santos De Jesus (OAB:BA40453) Autor: Ernandes Pereira De Novais Advogado: Joao Luiz Camandaroba Neto (OAB:BA53091) Advogado: Larissa Aires Camandaroba Castelo Branco De Alencar (OAB:BA19392) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO DESIDÉRIO Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000176-18.2017.8.05.0231 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO DESIDÉRIO AUTOR: ERNANDES PEREIRA DE NOVAIS Advogado(s): JOAO LUIZ CAMANDAROBA NETO (OAB:BA53091), LARISSA AIRES CAMANDAROBA CASTELO BRANCO DE ALENCAR registrado(a) civilmente como LARISSA AIRES CAMANDAROBA CASTELO BRANCO DE ALENCAR (OAB:BA19392) REU: MUNICIPIO DE SAO DESIDERIO Advogado(s): RUTH LEA SANTOS DE JESUS (OAB:BA40453) SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de demanda nomeada como AÇÃO DE COBRANÇA movida por ERNANDES PEREIRA DE NOVAIS em face do MUNICÍPIO DE SÃO DESIDÉRIO, visando ao pagamento de verbas trabalhistas.

Afirma a parte autora, em síntese, que iniciou no serviço público do Município na função de gari em 02/01/1996.

Em 2009, foi nomeado para a função de Chefe do Setor de Administração do Cemitério até 05/09/2016, quando teria ocorrido a sua dispensa imotivada.

Aduz que possui as seguintes verbas trabalhistas a receber: um salário atrasado, FGTS, décimo terceiro salário, férias e aviso prévio, além de indenização por dano moral.

Documentos acostados junto à inicial.

Assistência judiciária gratuita deferida na decisão ID. 5581090.

Citado, o Município ora requerido apresentou contestação tempestivamente (ID. 8479666), suscitando a prescrição como questão prejudicial de mérito.

No mérito, requereu o julgamento improcedente dos pedidos autorais.

Vieram os autos conclusos. É o que importa a relatar.

DECIDO.

Primeiramente, cumpre informar que a lide comporta o julgamento antecipado do mérito, uma vez que as questões fáticas já estão suficientemente comprovadas pelos documentos acostados aos autos, aptos a embasar o convencimento deste Juízo, de modo que se torna desnecessária a produção de outras provas (art. 355, I, do CPC).

Quanto à competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito, é pacífica a jurisprudência no sentido de que compete a esta dirimir conflitos entre a Administração Pública e servidor público temporário, haja vista que a relação de emprego entre eles é de caráter jurídico-administrativo[1], não havendo que se falar, pois, na remessa dos autos à Justiça do Trabalho.

Desse modo, considerando que a presente ação versa sobre a cobrança de valores que a parte autora entende que lhe são devidos pelo Município de São Desidério em razão de ter laborado para este durante certo período de tempo, declaro a competência deste Juízo para o conhecimento e deslinde da controvérsia apresentada.

Passo à análise da preliminar de prescrição quinquenal arguida pelo Município de São Desidério.

A aplicação da prescrição trintenária não é cabível ao presente caso por três motivos: o primeiro, é pelo que dispõe o art. 7°, XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[2]; o segundo, é porque o art. 1º do Decreto-Lei n° 20.910/32 é claro ao dizer que prescreve em cinco anos as dívidas passivas dos entes da federação de qualquer natureza, contados da data do ato ou fato do qual se originarem[3]; e, por fim, é por causa do entendimento jurisprudencial, tendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), há muito, firmado o seguinte posicionamento: Súmula n° 85 do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

No caso posto, em que pese a parte autora alegar que labora para o Município desde os idos de 1996, a presente ação foi proposta em 29/03/2017, após o seu desligamento em 05 de setembro de 2016, fazendo jus, portanto, às verbas dos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento, isto é, às parcelas compreendidas entre 05/09/2012 a 05/09/2016.

Não há que se falar na prescrição trintenária a que alude a Súmula n° 362 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) porque ela se refere tão somente às parcelas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e tem como marco temporal a ciência da lesão, se ocorrida antes ou depois do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n° 709.212, em 13/11/2014, e não a lesão propriamente dita.

Desta forma, ACOLHO A PRELIMINAR ARGUIDA, aplicando às verbas pleiteadas a prescrição quinquenal, nos moldes do art. 7º, XXIX, da CRFB, art. 1º do Decreto-Lei n° 20.910/32 e Súmula n° 85 do STJ.

Pois bem.

Após a promulgação da Carta de 1988, o ingresso no serviço público passou a se dar mediante a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, a depender da natureza e complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas as hipóteses de cargos em comissão (art. 37, II).

Nessa linha de intelecção, servidores públicos são aqueles que possuem vínculo com a Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, cuja remuneração é paga pelo próprio erário, e estão organizados dentro de uma estrutura hierárquica, desempenhando as atribuições dos cargos que ocupam, as quais são fixadas em lei. É cediço, no entanto, que a Constituição também flexibilizou a necessidade da realização de concurso público em determinados casos, prevendo, no art. 37, IX, a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender às necessidades temporárias e de excepcional interesse público, in verbis: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Dessa forma, surge a figura dos servidores públicos temporários, os quais podem ser contratados sem prévia aprovação em concurso público para exercer funções sem estarem, contudo, vinculados a cargo ou emprego públicos.

Nesse passo, cada ente federado possui competência para legislar sobre as situações e requisitos necessários à contratação temporária, desde que observem a diretriz constitucional da excepcionalidade e transitoriedade.

Assim, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) n° 658.026, fixou a Tese de Repercussão Geral n° 612, a qual prevê cinco requisitos para que se considere válida a contratação temporária de servidores: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Percebe-se, portanto, que existe todo um regramento a ser seguido, não bastando a mera existência de lei municipal e fichas de acúmulo financeiro informando ter sido a parte autora contratado sob Regime Especial de Direito Administrativo (REDA).

Não é crível que a parte autora estivesse trabalhando para o Município de São Desidério desde o ano de 1996, sob o regime de contratação temporária, em flagrante desrespeito à norma constitucional de regência, renovando-se por inúmeras e sucessivas vezes o seu contrato de trabalho em detrimento da contratação por aprovação em concurso público, cuja obrigatoriedade não se discute e cuja realização se desconhece.

Não há dúvidas, pois, que a parte autora trabalhou por pelo menos 20 (vinte) anos ininterruptos para a entidade municipal.

Não se desincumbindo o Município de São Desidério de comprovar a regularidade da contratação, mesmo que através de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação.

Forçoso reconhecer, dessa forma, que a contratação é nula de pleno direito, nos moldes do art. 37, II, §2º, da CRFB.

A contratação de servidor público após 05/10/1988, sem a prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, de forma que se revela nula de pleno direito, salvo no que concerne à contraprestação remuneratória, o impropriamente denominado "salário" stricto sensu, dos dias efetivos de prestação de serviços, para se evitar o locupletamento indevido de quem se beneficiou irregularmente da força de trabalho. (TST, 4ª Turma, Recurso de Revista n° 538.693, Rel.

Min.

Milton de Moura França, 23/01/2001).

Apesar da nulidade, destaque-se que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com o quanto preconizado no art. 37, IX, da CRFB, não gera quaisquer efeitos jurídicos em relação àquele que fora contratado, excetuando-se: 1) a percepção dos salários referentes ao período trabalhado; 2) o levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, conforme art. 19-A da Lei n° 8.036/90; e 3) férias, terço constitucional e 13º (décimo terceiro) salário, de acordo com o Tema de Repercussão Geral n° 551.

DOS DEPÓSITOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS).

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) foi criado com o objetivo de proteger o trabalhador celetista da demissão sem justa causa, de modo que lhe oportuniza a criar patrimônio para ser utilizado em momentos especiais ou de dificuldades.

A garantia do depósito, como dito, é aplicável aos trabalhadores regidos pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não fazendo jus a ela o servidor público, efetivo ou temporário, regidos pelas normas de direito administrativo, salvo quanto a este último, se a contratação for declarada nula por desrespeito à norma do art. 37, II, da CRFB, e mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei n° 8.036/90).

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) consagrou sua jurisprudência para reconhecer ao servidor temporário, contratado sem prévia aprovação em concurso público após a promulgação da CRFB, os valores referentes aos depósitos do FGTS in verbis: Súmula 363: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

No caso posto, como dito alhures, não há dúvidas de que a contratação da parte autora é nula, pois totalmente desvirtuada do quanto previsto no art. 37, IX, da Constituição, ainda mais se se levar em consideração que a parte autora prestou serviços de forma ininterrupta ao Município de São Desidério desde o ano de 1996.

Todavia, em que pese a reconhecida prestação de serviço, quanto ao depósito/levantamento desse valores, a parte autora só possui direito àqueles relativos aos últimos cinco anos antes da propositura da ação, que se deu em 29/03/2017, ante a inequívoca ciência da lesão nesta data, em consonância com a jurisprudência do TST expressa na Súmula n° 362: FGTS.

PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Desse modo, por ter a parte autora efetivamente laborado em favor do Município de São Desidério, ainda que de modo irregular, isto é, sem a devida aprovação em concurso público e com contrato de trabalho temporário, submetido ao Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), renovado/prorrogado sucessivas vezes, em total desvirtuamento do propósito para o qual a contratação temporária foi prevista no art. 37, IX, da Constituição da República (necessidade temporária de excepcional interesse público), é que hão de ser reconhecidos tais direitos, sob pena de enriquecimento ilícito do Município de São Desidério, conforme já entendeu o Tribunal de Justiça da Bahia: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA CONTRA O MUNICÍPIO DE ILHÉUS.

SERVIDOR TEMPORÁRIO.

COMPROVADA RELAÇÃO LABORAL.

INSTRUMENTO DE DOAÇÃO.

NULIDADE.

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.

VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS.

VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.

FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DO RÉU.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

PAGAMENTO QUE SE IMPÕE.

RECURSO IMPROVIDO. (TJBA,5ª Câmara Cível, Apelação Cível n° 0007047-51.2007.8.05.0103, Rel.ª Des.ª Márcia Borges Faria, 11/02/2015).

A parte autora requer indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este que reputo indevido.

Os fatos narrados na inicial não são suficientes para caracterizar um dano moral indenizável.

Trata-se de situações comuns do dia a dia, que não extrapolam os limites da normalidade e não causam lesão aos direitos da personalidade da parte autora.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em consequência, CONDENO o Município de São Desidério/BA: a) Ao pagamento, à parte autora, do salário atrasado, das férias, acrescidas do 1/3 constitucional, 13º salário integral e proporcional, somente em relação ao período de cinco anos anteriores à data de ajuizamento desta ação, em razão da prescrição quinquenal.

No caso, incidirão juros moratórios equivalentes aos aplicados na caderneta de poupança (art. 1-F da Lei nº 9.494/97), a partir do vencimento de cada obrigação (art. 397 do Código Civil), e a correção monetária será regida pelo IPCA-E (Enunciado n. 43 da súmula da jurisprudência do STJ).

Entretanto, a partir da vigência da EC/113 de 2021, incidirá, para efeito de juros e correção monetária, tão somente a SELIC até a expedição do precatório/RPV; b) Ao pagamento à parte autora dos valores do FGTS, sem a multa de 40%, nos moldes do art. 19-A da Lei n° 8.036/90 e Súmula 363 do TST, calculado sobre as verbas recebidas pela parte autora durante o período trabalhado, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, a partir da data em que seriam devidos, e acrescidos de juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança desde a citação, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 7º, XXIX, da CRFB, art. 1º do Decreto-Lei n° 20.910/32, nas Súmulas n° 85 do STJ e 362 do TST; Sem custas, ante a dispensa legal.

Por fim, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, do CPC).

Havendo a interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Findo o prazo, remetam-se à instância superior sem depender de nova conclusão.

Após o trânsito em julgado, sem mais requerimentos, arquivem-se com as cautelas de praxe.

Decisão não sujeita à remessa necessária, com respaldo no art. 496, § 3º, do CPC.

Atribuo à presente sentença força de mandado/ofício.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Desidério, datado e assinado digitalmente.

Bianca Pfeffer Juíza Substituta [1]STF: Reclamação (Rcl) n° 6667; Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 3395; Recurso Extraordinário (RE) n° 5381. [2]Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. [3]As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.