TJBA - 8003240-31.2019.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8003240-31.2019.8.05.0113 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Gerson Ataide De Freitas Advogado: Gustavo Aurelio Seara Niella (OAB:BA51075) Impetrado: Diretor Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia - Sefaz Impetrado: Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8003240-31.2019.8.05.0113 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: GERSON ATAIDE DE FREITAS Advogado(s): GUSTAVO AURELIO SEARA NIELLA registrado(a) civilmente como GUSTAVO AURELIO SEARA NIELLA (OAB:BA51075) IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

GERSON ATAÍDE DE FREITAS, já qualificado e representado nos autos, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA em face de ato ilegal praticado reiteradamente pelo DIRETOR DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA.

Aduz que é proprietário de imóvel localizado neste Estado e está adimplente com todos os encargos do bem, inclusive, com as faturas de energia elétrica, todavia, observou que o Estado da Bahia está exigindo, através da concessionária de energia, ICMS sobre base de cálculo superior àquela devida, porque o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas, também, sobre as Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais.

Afirma que a alíquota praticada não atende à seletividade do texto constitucional, e que a base de cálculo para incidência do ICMS, que é de 27%, é realizada somando-se os valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais.

Sustenta, também, que o Estado vem cobrando o ICMS calculado com a alíquota de 27%, e, mesmo com a adoção da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, insculpida no art. 155, §2º, III, da CF/88, o Impetrante possui seu consumo de energia elétrica tributado com a alíquota máxima prevista, o que é inconstitucional.

Pugna, portanto, pela concessão da segurança, com a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária entre o Impetrante e o Impetrado quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as TUST e TUSD, além de encargos outros que não o consumo efetivo, definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida; bem como a declaração da inconstitucionalidade do art. 16, II, “i”, da Lei Estadual nº 7014/1996, no que atine ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica com base na alíquota majorada de 27%, por ofensa à regra do art. 155, §2º, III, da CF, qual seja, da seletividade das alíquotas em razão da essencialidade dos produtos, devendo ser aplicada a alíquota mínima de 17%.

Liminar concedida parcialmente ao ID 105837573, determinando que o Estado da Bahia reduza a alíquota do ICMS de 25% e o adicional de 2% sobre as entradas de energia elétrica, podendo exigir apenas a alíquota de 18%, em razão da essencialidade da mercadoria em comento.

O Estado da Bahia apresentou intervenção, ID 123898710, requerendo o sobrestamento do feito até o julgamento final do REsp 1.163.020/RS pelo e.

STJ, Tema 986, afetado como de repercussão geral, no qual se definirá a base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica.

Alega a ilegitimidade passiva da Autoridade Coatora, vez que o ato apontado pela Impetrante refere-se à cobrança de ICMS, decorrente de estrito cumprimento de determinação legal, em relação à qual as autoridades fiscais não tem qualquer margem de discricionariedade quanto ao seu cumprimento, e a ilegitimidade ativa da Impetrante, por não participar da relação jurídico-tributária de direito material deduzida em juízo, não sendo, na forma da legislação aplicável, contribuinte do ICMS incidente sobre a TUSD e a TUST.

Defende a incidência da TUSD e da TUST, vez que possibilitam que o consumidor utilize o sistema, de forma a permitir o recebimento da energia elétrica, integrando o valor da operação para possibilitar o fornecimento de energia elétrica de acordo com as necessidades do consumidor, bem como a impossibilidade do pedido de creditamento ou restituição por meio do mandado de segurança.

Pugna, assim, pela não concessão da segurança.

A Autoridade Coatora apresentou informações, ID 128552608, alegando a sua ilegitimidade passiva.

O Estado da Bahia interpôs agravo de instrumento, ID 133828554, em face da decisão que deferiu parcialmente a tutela de evidência, o qual foi indeferido, ID 457413198.

Posteriormente, o Estado da Bahia interpôs recurso extraordinário, cuja decisão de ID 457413198 negou seguimento.

Pronunciamento do Ministério Público ao ID 457639999, não vislumbrando interesse que torne legítima a sua atuação. É o relatório.

Decido.

Não procede a alegação estatal de ilegitimidade ativa.

Sobre tal preliminar, pontua-se que é caso de se aplicar o mesmo entendimento firmado no julgamento do Resp n. 1.299.303/SC, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, oportunidade em que foi pacificado o entendimento de que o consumidor do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do indébito.

Sobre o assunto versado, vejam-se as ementas a seguir: “RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS. ÁGUA TRATADA.

NÃO-INCIDÊNCIA.

AÇÃO ANULATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR.

CONTRIBUINTE DE FATO. 1.

Recurso especial no qual se discute a incidência de ICMS sobre o serviço público de fornecimento de água tratada. (...).

Aplicação analógica do entendimento do RESP 1.004.817/MG (art. 543-C do CPC). 3.

Tratando-se de serviço público prestado mediante concessão do Poder Público (Lei n. 8.987/95), decidiu a Primeira Seção que o usuário tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito de ICMS.

Aplicação, por analogia, do entendimento sufragado no RESP 1.299.303/SC (art. 543-C do CPC). 4. (…). 5.

Recurso especial não provido.” (REsp 1349196/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 11/03/2013). “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD".

NÃO INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA.

PRECEDENTES. [...] 3.

Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica […] Agravo regimental improvido” (MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Relator.

Julgamento em 12/05/2015).

Desta forma, como é a Impetrante consumidora dos serviços de energia elétrica, é ela, sem dúvida, parte legítima para figurar no polo ativo desta demanda, que questiona a alíquota e base de cálculo do ICMS-energia, com o que alija-se a preliminar.

Também, não há que se falar em ilegitimidade da Autoridade Coatora, porque de se aplicar, na espécie, a teoria da encampação, vez que o Ente Estatal, ao intervir no feito, defendeu a prática do ato impugnado.

Além disso, a apontada autoridade coatora é, de fato, a responsável pela execução do ato impugnado, pois o art. 11, inciso III, alínea "a", do Decreto Estadual n.º 7.921/2001, que trata da competência da Superintendência de Administração Tributária, por intermédio das Gerências de Arrecadação do ICMS, tem a atribuição, justamente, de gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do ICMS.

Veja-se: "Art. 11. À Superintendência de Administração Tributária, que tem por finalidade a gestão e a execução da administração tributária, compete: [...] III - Através da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle, que tem por finalidade normatizar o sistema de arrecadação, controlar a propriedade dos valores arrecadados, gerir os valores em cobrança administrativa e judicial e gerenciar e controlar o cadastro de contribuintes e as informações econômico-fiscais: a) pela Gerência de Arrecadação do ICMS: 1. gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação; 2. definir procedimentos a serem observados pela rede arrecadadora, procedendo controle de rotina e emitindo as notificações por infrações cometidas, quando necessárias; 3. efetuar o controle de arrecadação dos tributos estaduais procedida pelos agentes fazendários autorizados a arrecadar, bem como propor a adoção de medidas em caso de descumprimento das normas de arrecadação e recolhimento das receitas." Por conseguinte, é o Superintendente de Administração parte legítima para figurar no polo passivo desta ação mandamental para defender eventual ato coator, porque, em havendo concessão da ordem mandamental, não resta dúvida de que tal afetará diretamente a arrecadação das receitas tributárias, com o que se rejeita a preliminar.

Adentre-se à análise do mérito.

Sobre o recolhimento da TUST e TUSD no ICMS referente à energia elétrica.

A controvérsia deste MS diz com incidência de ICMS sobre o Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), bem como sobre os demais encargos setoriais, nas faturas de energia elétrica.

Tal matéria se encontra consubstanciada no Tema 986 do STJ, julgado na data de 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, no qual a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Para o relator, Min.

Herman Benjamin, só seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final pudesse comprar o recurso diretamente das usinas produtoras, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia.

Após a definição do Tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo, como marco, o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, fixando que, até o dia 27 de março de 2017 (data de publicação do aludido acórdão), estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Vale dizer, com a modulação, não será beneficiado quem não entrou com ação na Justiça ou ingressou, mas não conseguiu liminar favorável (ou conseguiu, mas a tutela não está mais vigente).

Também não será beneficiado quem conseguiu a liminar após o recorte temporal, e as decisões transitadas em julgado, favoráveis ao contribuinte, serão analisadas caso a caso.

Portanto, consumidores que até 27/03/2017 tenham sido beneficiados por liminares poderão recolher o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, desde que a antecipação de tutela esteja vigente até agora.

Porém, tal benefício da tributação menor vigerá até a publicação do acórdão da decisão do Tema 986, com o que se conclui que, depois disso, todos deverão se submeter ao pagamento integral do imposto, com a inclusão das duas tarifas na base de cálculo.

Pois bem.

Em outros termos, o STJ julgou o mérito da questão constitucional suscitada no referido Leading Case (EREsp 1163020/RS - Tema 986) decidindo pela incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição (TUST e TUSD), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Assim, como o objeto desta ação mandamental diz com o reconhecimento do direito da Impetrante de não incidir ICMS sobre tais encargos, a denegação da segurança, com base no precedente vinculante do STJ, acima referido, é medida impositiva.

No que concerne à modulação de efeitos, certo que esta demanda não é por ela abarcada, tendo em vista que a própria impetração ocorreu após o marco definido pelo STJ, em 28/10/2019.

Sobre a alíquota de 27% em ofensa ao princípio da seletividade.

Nesta situação, a Impetrante pleiteia direitos consectários do pedido de declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS a alíquota para energia elétrica (27%) - estabelecidas no art. 16, II, “i” e V, da Lei nº 7.014/96 -, ao argumento de que tal cobrança ofende ao princípio da seletividade segundo a essencialidade dos bens, de modo que deve ser aplicada a alíquota geral de 18%.

Como dito, o Impetrante pugna pela declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na alíquota estabelecida no art. 16, II, “i” e V, da Lei nº 7.014/96 (27% - com o acréscimo de 2% estabelecido no art. 16-A da referida norma), sob a alegação de que tais cobranças ofendem ao princípio da seletividade segundo a essencialidade dos bens.

Quanto ao tema, dispõe a Constituição Federal: “Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (…).” A matéria foi afetada pelo STF em Repercussão Geral, no Tema 745, como pode-se observar abaixo: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA Nº 745.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

ITENS ESSENCIAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, relator ministro Marco Aurélio, relator p/ acórdão: ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18.12.2021, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-049, divulgação 14.3.2022, publicação 15.3.2022).

O entendimento adotado pelo legislador na decisão paradigma é o de que adotada a técnica da seletividade em relação ao ICMS, difere do padrão constitucional as alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Desta forma, o STF concluiu a inconstitucionalidade das legislações estaduais que preveem alíquotas para energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral.

Houve, entretanto, modulação de efeitos no sentido de que a tese firmada somente deve ser aplicada às ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021, e, quanto às posteriores, a partir do exercício financeiro de 2024.

No presente caso, a ação foi ajuizada em 28/10/2019, não devendo ser aplicada a modulação dos efeitos.

Por fim, reconhece-se o direito do Impetrante de compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas a tal título.

Na linha do enunciado n. 213 da Súmula do STJ, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", sendo que a própria Corte Cidadã possui entendimento pacífico de que, na forma do art. 170 do CTN, a compensação administrativa só será concedida judicialmente quando haja Lei Estadual autorizando a sua ocorrência.

No caso do Estado da Bahia, a Lei Estadual n. 7014/96 prevê a possibilidade de compensação tributária, razão pela qual o pleito da impetrante possui procedência, devendo ser declarado o seu direito à referida compensação.

Diante do exposto, e verificando o entendimento acerca do caso, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar que a fixação das alíquotas do ICMS deve atender a essencialidade do produto, não estando em patamar superior à alíquota interna geral, consoante termos do Tema 745 de Repercussão Geral do STF; e reconhecer o direito do Impetrante de compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas nos últimos 5 (cinco) anos.

Custas recolhidas.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei n. 12.016/2009).

P.

I.

C.

Após o trânsito em julgado, inexistindo outros requerimentos, arquivem-se com baixa.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 24 de setembro de 2024.

ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO