TJBA - 8000773-12.2020.8.05.0027

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BOM JESUS DA LAPA INTIMAÇÃO 8000773-12.2020.8.05.0027 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Bom Jesus Da Lapa Impetrante: Jeane Oliveira Leal Advogado: Alvaro Antonio Neves Rego (OAB:BA38162) Impetrado: Marcel Jose Carneiro De Carvalho Impetrado: Elisangela Aparecida Vicente Rego Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BOM JESUS DA LAPA Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8000773-12.2020.8.05.0027 Órgão Julgador: VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BOM JESUS DA LAPA IMPETRANTE: JEANE OLIVEIRA LEAL Advogado(s): ALVARO ANTONIO NEVES REGO registrado(a) civilmente como ALVARO ANTONIO NEVES REGO (OAB:BA38162) IMPETRADO: MARCEL JOSE CARNEIRO DE CARVALHO e outros Advogado(s): SENTENÇA JEANE OLIVEIRA LEAL impetrou MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra suposto ato ilegal Prefeito de Paratinga/BA e Sra.

ELISÂNGELA APARECIDA VICENTE RÊGO, Secretária Municipal de Educação de Paratinga/BA.

Na inicial, narrou, em síntese, que foi servidora pública municipal, exercendo o cargo de professora desde 1988 e que, ao longo de sua carreira, adquiriu direito a 06 (seis) períodos de licença-prêmio, conforme estabelecido na legislação municipal, especificamente pela Lei Orgânica do Município de Paratinga, que prevê a licença-prêmio de três meses por quinquênio de serviço prestado à administração pública.

Disse, ainda, que o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Paratinga, Lei Municipal nº 509/1991, também assegura esse direito aos servidores efetivos que tenham completado cinco anos de serviço ininterrupto sem penalidades administrativas.

Acrescentou também que formalizou diversos pedidos de concessão de licença-prêmio junto à Prefeitura Municipal de Paratinga/BA.

No entanto, todos os seus pedidos foram indeferidos.

A Impetrante destacou que estava com previsão para se aposentar em novembro de 2020, e que a negativa em usufruir dos períodos de licença-prêmio lhe causaram prejuízos, uma vez que poderia não gozar desses benefícios após a aposentadoria.

Por fim, requereu a concessão de medida liminar para que permitido que a impetrante gozasse de licença prêmio.

A inicial foi instruída com os documentos de IDs 48315092 48315341.

Despacho inaugural de ID 48515109, determinado que a impetrante emendasse a inicial juntando comprovante de residência e comprovantes do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da gratuidade judiciária pleiteada.

Outrossim, a referida decisão determinou a notificação da entidade coatora para prestar informações que entendesse necessárias e ciência ao Município para, querendo, ingressar no feito.

Petição intercorrente da impetrante de ID 49426119, juntando os comprovantes de renda da impetrante, bem como seu comprovante de residência.

Além disso, reiterou os pedidos da exordial, em especial requerimento de liminar.

Notificada, a autoridade coatora apresentou informações de ID 58399714.

Com a peça de defesa, argumentou, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva.

No mérito, delineou, em resumo, no que diz respeito a concessão de liminar, os elementos carreados aos autos são insuficientes para fazer jus ao pedido, não estando presentes os requisitos periculum in mora e fumus boni iuris.

Asseverou, ainda, que a concessão de licença prêmio é um ato administrativo de caráter eminentemente discricionário, que faculta ao gestor público fazer um juízo de valor positivos inúmeras foram as razões para a negativa de concessão da licença prêmio: “[...]Inúmeras razões existem para não concessão da licença prêmio: primeiro, pela qualidade da IMPETRANTE; segundo, pela falta de pessoa para exercer a mesma função e, terceiro, encontram-se presentes, repita-se, os principais elementos do ato administrativo discricionário, quais sejam conveniência (interesse público) e oportunidade (momento da conduta), que autorizam a Administração Pública impugnar a concessão, uma vez que a prática do ato tem essa margem de liberdade.”.

Assim, concluiu que não se vislumbraria qualquer lesão de direito individual que possa configurar ou traduzir direito líquido e certo suscetível ou amparável via mandamus.

Despacho de ID 403418839, dando vistas ao Ministério Público.

Manifestação Ministerial de ID 404467612, requerendo a intimação da parte impetrante para requerer o que entender de direito, considerando que a ação foi ajuizada em 09/03/2020 e que até a data de sua manifestação teria decorrido quase um 1 (um) ano e meio, não havendo informações nos autos quanto ao gozo da licença prêmio ou mesmo a indenização substitutiva, caso a impetrante tenha se aposentado.

Petição intercorrente da impetrante de ID 411275216, na qual informa que se aposentou sem gozar das licenças objeto da presente demanda.

Acrescentou que não houve indenização.

Assim, considerando que já havia se aposentado, a impetrante pugnou pela concessão da segurança para garantir que fosse indenizada pecuniariamente pelas licenças não gozadas.

Manifestação Ministerial de ID 417531938, requerendo sua exclusão do feito, em razão de não identificar a presença de interesse que envolva direito social ou individual indisponível, bem como parte incapaz, a justificar o pronunciamento ministerial sobre o mérito. É o que havia de importante a relatar.

Decido.

Enuncia o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República de 1988 que: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Reproduzindo o comando constitucional, o artigo 1º da Lei do Mandado de Segurança (Lei n.º 12.016/09) estabelece o seguinte: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Cuida-se de mandado de segurança que visa, em síntese, à concessão da segurança determinar a conversão do período de licença-prêmio não usufruídos, pela impetrante, em pecúnia.

A relação travada entre os litigantes é regida pela Lei Orgânica do Município de Paratinga/BA, pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Paratinga/BA (Lei Municipal 509 de 11 de janeiro de 1.991) e pela Constituição da República.

O cerne do conflito refere-se à ilegalidade, ou não, do ato administrativo que não deferiu o gozo das licenças-prêmio da impetrante e se omitiu em convertê-las em indenização pecuniária.

Cediço que o mandado de segurança é o remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for uma autoridade pública, conforme dispõem os artigos 5º, inciso LXIX da Constituição Federal; e art. 1º da Lei nº 12.016/2009.

Nessa senda, para a concessão da segurança, imprescindível a prova escrita, inequívoca e pré-constituída dos fatos, bem como o relevante fundamento jurídico a ensejar tal pretensão.

Não é caso de concessão da segurança.

Inicialmente, defiro os benefícios da gratuidade judiciária, eis que preenchidos os requisitos constantes no art. 98 CPC.

Em seguida, analiso a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, por ser pessoa física.

Compulsando os autos, verifica-se que a impetrante apontou como autoridade coatora Secretária Municipal de Educação de Paratinga/BA.

Sabe-se que o Mandado de Segurança deve ser apresentado contra ato de autoridade.

Preleciona Hely Lopes Meyrelles que: “Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.

Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público.

Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios, e, por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. (...)Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução.

Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável.

Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. (MEIRELLES, Hely Lopes.

Mandado de Segurança, 18ª edição, Malheiros editores.).”.

No mesmo sentido, assim dispõe o art. 92, inciso I, alínea h) do regimento interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: “Art. 92 – Compete a cada uma das Seções Cíveis, no âmbito da sua competência, definida nos artigos seguintes: (ALTERADO CONFORME EMENDA REGIMENTAL N. 07/2016, DE 16 DE MARÇO DE 2016, DJe 17/03/2016).

I – processar e julgar: [...] h) o mandado de segurança e o habeas data contra atos ou omissões: (ALTERADO CONFORME EMENDA REGIMENTAL N.03/2018, DISPONIBILIZADA NO DJE DE 16/05/2018). [...] 7) dos Secretários de Estado;”.

Assim, considerando que autoridade coatora apontada pela impetrante é a Secretária de Educação do Município de Paratinga/BA, portanto, pessoa física responsável pelo ato administrativo que indeferiu o gozo das licenças-prêmio, bem como se omitiu em relação às indenizações, não há o que se falar em ilegitimidade passiva.

Desta maneira, rejeito a preliminar.

Quanto ao mérito, o direito à licença-prêmio para os servidores públicos, como não se trata de garantia constitucional, depende do atendimento, primeiro, do princípio da legalidade estrita.

Significa dizer que tal direito depende de previsão legal específica no âmbito administrativo de vinculação do servidor, reconhecendo a existência de tal direito abstratamente aos servidores e vigente em cada período aquisitivo.

No caso concreto, a Lei Orgânica de Paratinga/BA dispõe sobre a previsão de concessão da licença-prêmio aos servidores municipais. “artigo 26 - São direitos dos servidores municipais, além dos previstos na Constituição Federal: XXVIII – licença-prêmio de 3 (três) meses por quinquênio de serviço prestado à administração direta, autarquia e fundações, assegurado o recebimento integral das gratificações percebidas, ininterruptamente, há mais de 6 (seis) meses, salvo as relativas ao exercício de cargo de provimento temporário.” Disciplina ainda o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Paratinga (Lei Municipal 509 de 11 de janeiro de 1.991) em seu art. 130 que: “O funcionário efetivo terá direito a três meses de licença remunerada em cada período de 05 (cinco), anos de exercício ininterruptos, em que não haja sofrido nenhuma penalidade administrativa.”.

Cabe destacar que ao Poder Judiciário vedado adentrar no mérito do ato administrativo, lição essa que se coaduna com o que prescreve o doutrinador Hely Lopes Meirelles, em seu livro, DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 19ª ed., páginas 607/608, in verbis: “A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos se restringe ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado.

Por legalidade, se entende a conformidade do ato com a norma que o rege; por legitimidade se entende a conformidade do ato com a moral administrativa e com o interesse coletivo (princípios da moralidade e da finalidade), indissociáveis de toda atividade pública.”.

Dessa forma, é ilegal o ato que desatende à lei formalmente, como ilegítimo o ato que violenta a moral da instituição ou se desvia do interesse público, para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos da Administração.

Ao Poder Judiciário, é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra.

Contudo, o que não se permite ao Judiciário é se pronunciar sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, emitiria pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial.

O mérito administrativo, relacionando-se com as conveniências do governo ou com elementos técnicos, não é alcançado pelo Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do direito.

Assim, cabe ao Judiciário apenas o controle de legalidade do ato, sem a possibilidade de apreciar a conveniência e oportunidade (o mérito administrativo) que levaram o administrador público a praticar determinado ato.

Logo, a atuação do Poder Judiciário não é cabível a fim de substituir a discricionariedade administrativa (a menos que seja comprovado o abuso de poder), mas tão somente realizar o controle de legalidade dos atos vinculados.

Pois bem, percebe-se que o usufruto da licença-prêmio está inserido no campo da discricionariedade administrativa, isto é, cabe ao gestor público, balizado na conveniência e oportunidade, verificar o melhor momento para que o servidor goze do benefício.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) está firmada nessa linha: “PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

LICENÇA-PRÊMIO.

PERÍODO DE FRUIÇÃO.

ATO DISCRICIONÁRIO.

CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DURANTE O PERÍODO DE GOZO DA LICENÇA.

NORMA ADMINISTRATIVA REVOGADA.

PERDA DO OBJETO.

NÃO OCORRÊNCIA.

EFEITOS FINANCEIROS RELATIVOS A PERÍODO PRETÉRITO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULAS 269 E 271/STF. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, consubstanciado no Decreto Judiciário 473/2014, regulando requerimento e fruição da licença-prêmio por assiduidade, tendo estipulado o intervalo obrigatório de 01 (um) ano entre o término do período de gozo do direito e o início de outro, ressalvados os casos excepcionais, bem como a vedação de pagamento de auxilio-alimentação durante a fruição da licença em destaque. 2.

Nos termos da jurisprudência do STJ, é possibilitado à Administração Pública que, no exercício da sua competência discricionária, analise a conveniência e a oportunidade de o servidor público gozar licença-prêmio.

O indeferimento de pleito, calcado na necessidade de continuação do serviço público, não caracteriza ilegalidade, já que o interesse público se sobrepõe aos interesses individuais ou particulares. 3.

Desse modo, a Administração Pública tem discricionariedade ao determinar o momento de gozo da licença-prêmio requerida, como se denota do entendimento jurisprudencial acima colacionado, não existindo direito líquido e certo a amparar tal pretensão. 4.

O STJ entende que o cumprimento de liminar concedida em Mandado de Segurança, ainda que satisfativa, não retira o interesse dos impetrantes no julgamento de mérito do writ, momento em que, após a análise pormenorizada dos autos, poderá ser confirmada ou revogada a medida.

Afinal, se o combate se dá contra potencial ilegalidade praticada, a mera revogação do ato que a determinou não retira, necessariamente, do mundo jurídico os seus efeitos. 5.

Desse modo, quanto ao desconto do auxílio-alimentação no período de gozo de licença-prêmio, deve ser superada a decretada perda de objeto e, por conseguinte, devem retornar os autos para que Corte de origem aprecie o mérito da impetração. 6.

Por fim, cumpre esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Além disso, "o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmula 269/STF). 7.

Recurso Ordinário parcialmente provido. (STJ - RMS: 61370 BA 2019/0207821-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/10/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019)”.

No mesmo sentido entende o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: “PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8021964-34.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): AGRAVADO: DILMA FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS Advogado (s):LUCIANA CAIRES ROCHA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SERVIDORA PÚBLICA.

LICENÇA PRÊMIO.

REQUERIMENTO DE FRUIÇÃO.

INDEFERIMENTO.

ATO ADMINISTRATIVO.

FIXAÇÃO DE PERÍODO DE GOZO.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1., Cinge-se a controvérsia acerca do direito à fruição de licença prêmio por parte de servidora pública estadual. 2.

Inicialmente cumpre salientar que o Estatuto dos Servidores Públicos do estado da Bahia disciplina em seu artigo 107 que o servidor público terá direito à licença prêmio, desde que preenchidos determinados requisitos. 3.

Todavia, o gozo de licença-prêmio está sujeito à verificação de critérios de conveniência e oportunidade, de sorte que a Administração, no âmbito de seu poder discricionário, deve avaliar se o seu deferimento atenderá – ou não - ao interesse público, já que este se sobrepõe ao interesse individual. 4.

No caso concreto, a Recorrida pleiteou administrativamente seu direito ao gozo de licença prêmio para poder cuidar de sua filha, que se encontra em tratamento em Belo Horizonte, Minas Gerais, em virtude de ser portadora de grave doença degenerativa. 5.

Todavia, impende salientar que o afastamento remunerado de servidor público constitui ato discricionário da Administração Pública, de sorte que efetivamente não existe um direito à fruição imediata da licença prêmio pela servidora pública, ainda que no caso concreto esta tenha embasado seu pedido em motivo de saúde de sua filha. 6.

Verifica-se que o mais adequado para assegurar o imediato afastamento das atividades da servidora seria que esta tivesse ingressado com o pedido de licença por motivo de doença em pessoa da família, faculdade estabelecida no artigo 100 do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Bahia (Lei 6.677/1994), e não o pedido de licença prêmio. 7.

Assim, diante de todos os elementos constantes dos autos, em que pese inicialmente tenha indeferido o efeito suspensivo, entendo pela necessidade de reformar a decisão de origem, uma vez que inexiste direito assegurado à fruição de licença prêmio por parte de servidor público, porquanto o afastamento deste será realizado de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração Pública. 8.

Agravo de instrumento conhecido e provido.

ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8021964-34.2019.8.05.0000, de Vitória da Conquista, em que são Agravante Estado da Bahia e Agravada Dilma Francisco Rodrigues dos Santos.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, ante as razões a seguir expostas.

Sala de Sessões, em de abril de 2020.

Presidente Des.

Roberto Maynard Frank Relator Procurador (a) de Justiça(TJ-BA - AI: 80219643420198050000, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/04/2020)”.

Portanto, incabível ao Poder Judiciário, superando a discricionariedade que cabe ao gestor, conceder ao servidor o afastamento de suas funções para usufruto de licença-prêmio.

Ressalte-se, ainda, que eventual aposentadoria da servidora não obsta a conversão de licença-prêmio em pecúnia, como já reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do AgRg no REsp 1349282/PB, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 26/05/2015.

Contudo, o mandado de segurança não é substitutivo de eventual ação de cobrança, por força do entendimento fixado na Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal.

Assim, em que pese a existência de hipótese de conversão das licenças-prêmio em pecúnia, esta deve ser pleiteada e discutida em ação própria, com observância do devido processo legal, notadamente com a garantia do contraditório e ampla defesa.

Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com o exame do mérito.

Custas pela impetrante, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade da justiça concedida.

Sem condenação em honorários (art. 25 da Lei 12.016/09 e súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da LMS).

Intimem-se.

Arquive-se com o trânsito em julgado.

Ciência ao Ministério Público.

Bom Jesus da Lapa/BA, data da assinatura eletrônica.

Guilherme Lopes Athayde Juiz de Direito Substituto