TJBA - 8058189-74.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DESPACHO 8058189-74.2024.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Vale Manganes S.a Advogado: Rodrigo Santos De Almeida (OAB:BA28659) Requerido: Estado Da Bahia Despacho: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Salvador 11ª Vara da Fazenda Pública Processo: 8058189-74.2024.8.05.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa] Parte Ativa: AUTOR: VALE MANGANES S.A Parte Passiva: REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA (Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro) Conteúdo do despacho: Dos Embargos do Ente diga a parte embargada, no prazo de lei.

P.

Salvador (BA), data da assinatura digital

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8058189-74.2024.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Vale Manganes S.a Advogado: Rodrigo Santos De Almeida (OAB:BA28659) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador Tel.: (71) 3320-6507; e-mail: [email protected] Processo: 8058189-74.2024.8.05.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa] Parte Ativa: AUTOR: VALE MANGANES S.A Parte Passiva: REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA (Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro) EMENTA: TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA.

ICMS-ST.

UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL.

AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA INTERESTADUAL SEM A COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA POSTULANTE.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

PROVEITO ECONÔMICO EXORBITANTE.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

Em 03/05/2024, VALE MANGANÊS S.A., pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº 15.***.***/0001-99, ajuíza a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando a declaração de nulidade do lançamento fiscal remanescente do Auto de Infração nº 298574.0001/21-0, condenando-se o Réu ao ressarcimento das custas e despesas processuais, inclusive com aquelas relativas à caução, e ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência nos termos do art. 85 do CPC.

Para fundamentar o seu pleito, disse que “as operações comerciais da Autora são notoriamente sujeitas ao ICMS, imposto estadual não cumulativo.

A não cumulatividade efetiva-se pela apuração de crédito fiscal de ICMS na entrada de mercadoria no estabelecimento, para ser abatido do quantum devido na saída.

Com isto, evita-se o efeito cascata da tributação, isto é, cobrança de imposto sobre o imposto na cadeia produtiva.

No ano de 2021, a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia lavrou o Auto de Infração nº 298574.0001/21-0 contra a Autora, imputando-lhe a utilização indevida de crédito fiscal de ICMS no período de janeiro de 2017 a dezembro de 2018, sob o fundamento de que deixou de apresentar o “documento comprobatório do direito ao referido crédito”.

Narra, também, que, em sede de defesa administrativa, apresentou os comprovantes de pagamento do ICMS vinculados às Notas Fiscais de entrada que foram emitidas por fornecedores que não possuem Inscrição Estadual perante a SEFAZ/BA e que não se revestem da condição de Substituto Tributário; que após acatar os reportados comprovantes, o autuante reduziu o valor histórico da autuação de R$ 8.438.201,08, para R$ 8.370.960,02, conforme o novo Demonstrativo acostado à fl. 95 do PAF, cuja cópia integral segue anexa (Doc. 02); que para a comprovação do direito ao saldo remanescente do crédito fiscal de ICMS que foi glosado pela autuação, a Autora anexou ao PAF o total de 22 Notas Fiscais de entrada com o destaque e a retenção do ICMS por substituição tributária (CST 070), emitidas pela empresa Companhia Hidroelétrica do São Francisco – CHESF, a qual possui Inscrição Estadual Única junto à SEFAZ/BA sob o nº 000.623.513 (Doc. 03).

Prossegue esclarecendo que a 1ª Junta do CONSEF converteu o julgamento em diligência, intimando a Autora para apresentar os comprovantes de pagamento do ICMS-ST pela CHESF; que em 07/03/2022, a Demandante reiterou a ausência de previsão legal para se exigir a apresentação do comprovante de pagamento do ICMS-ST destacado na Nota Fiscal de entrada/aquisição da mercadoria, estando o crédito fiscal alicerçado em Notas Fiscais idôneas (Doc. 04); que foi proferido acórdão reconhecendo que não há previsão legal para a exigência de apresentação do comprovante de pagamento do ICMS-ST destacado nas notas fiscais de entrada para fazer jus ao crédito fiscal; que de forma contraditória, este mesmo acórdão julgou parcialmente procedente a autuação, insistindo na glosa do crédito fiscal de ICMS referente às Notas Fiscais emitidas pela CHESF, sob o equivocado fundamento de que a Autora não apresentou os comprovantes de recolhimento do ICMS pela CHESF e que esta não estaria legalmente na condição de sujeito passivo por substituição tributária.

Frisa que o CONSEF se contradiz porque mesmo tendo sido comprovada nos autos a existência de Inscrição Estadual Única da CHESF no Estado da Bahia sob o nº 000.623.513 (Doc. 03), a 2ª Câmara de Julgamento Fiscal manteve o saldo remanescente da autuação, sob o equivocado fundamento de que a mencionada Cia não possui Inscrição Estadual na Bahia e que, por isso, haveria responsabilidade solidária da Autora quanto ao pagamento do tributo.

Em face da caução do tributo devido, ora questionado, a medida liminar foi concedida pela decisão de ID 442861448.

Citado, o Estado apresentou contestação (ID 451533294), por meio da qual aduziu pela (i) legalidade e legitimidade do lançamento fiscal. estrita observância, pelo fisco estadual baiano, das normas legais na cobrança e glosa do crédito de ICMS; (ii) inaplicabilidade dos Temas 160 e 161 DO STJ.

Pugnou pela improcedência da ação, juntando cópia do PAF.

Réplica reiterativa da inicial e combativa da contestação, juntada (ID 457182336), aduzindo a Postulante a ilegalidade da autuação, porque as notas fiscais foram emitidas pela CHESF com o destaque e a retenção do ICMS-ST, fato não impugnado pelo Réu, do que decorre o direito ao crédito de ICMS, nos termos da Súmula nº 509 do STJ.

Instadas sobre novas provas, a Acionante pediu o julgamento antecipado do feito e o Estado não as requereu.

Encerrada a instrução, sem objeção, vieram os autos conclusos para sentença, após o recolhimento das custas pendentes.

Eis o relatório, em síntese.

Decido.

DO MÉRITO O Auto de Infração em debate, lavrado em 26/03/2021, formaliza a exigência de crédito tributário no valor histórico total de R$ 8.370.961,02, mais multa de 60% e acréscimos legais, em decorrência da seguinte infração à legislação do ICMS imputada à Postulante, relativa ao período de janeiro, fevereiro, maio a dezembro de 2017 e janeiro a dezembro de 2018: “Utilizou indevidamente crédito fiscal de ICMS sem a apresentação do competente documento comprobatório do direito ao referido crédito.

Verifica-se a irregularidade pela falta de apresentação do documento comprobatório de arrecadação do ICMS para fazer jus ao uso do crédito fiscal consignado na coluna “Crédito Fiscal de Uso Indevido” do DEMONSTRATIVO DA UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO FISCAL DECORRENTE DA AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA”.

Ou seja, pretende a Autora a anulação do lançamento tributário efetuado pelo Estado por meio do Auto de Infração nº 2985740001/21-0, sob o fundamento de que a referida autuação viola a Súmula nº 509 do STJ ao impedir o seu legítimo direito de aproveitar os créditos de ICMS destacados e provados nas 22 Notas Fiscais de entrada de mercadoria anexados à petição inicial (ID 442801185), sob a sistemática da não cumulatividade A autuação é ancorada na suposta utilização indevida de crédito fiscal relativo à aquisição interestadual de energia elétrica pela Autora, pois, segundo o Fisco Estadual, não comprovou ela o recolhimento do ICMS incidente na referida operação.

O cerne da questão posta não é saber se a exigência do Estado de apresentação dos comprovantes de arrecadação do ICMS-ST para garantir à Autora o direito ao crédito fiscal é legal/legítima, como pretende fazer crer a Acionante, mas sim sobre o não atendimento da legislação tributária para fazer jus ao creditamento.

Defende o Réu que tal exigência decorre da opção feita pela legislação estadual de atribuir a responsabilidade tributária por substituição ao adquirente de energia elétrica nas operações interestaduais.

Para a Acionante, as notas fiscais carreadas e a ausência de previsão legal para exigir que ela apresente o comprovante de arrecadação do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelos seus fornecedores (no caso, da CHESF de quem adquiriu energia elétrica), para fazer jus ao crédito fiscal do ICMS, revela ser patente a total insubsistência da presente autuação por flagrante violação à Súmula nº 509/STJ.

Pois bem.

No julgamento do PAF, em diligência, foi a ora Autora intimada para apresentar os elementos comprobatórios dos recolhimentos do ICMS destacados nas notas fiscais arroladas na autuação emitidas pela CHESF, no intuito de que fosse possível legitimar o creditamento realizado, não tendo ela cumprido a ordem, sob a a legação de que não existe previsão legal para tanto para fazer ela jus ao crédito fiscal.

No acórdão administrativo, proferido pela 1ª Junta do CONSEF, o julgador reconheceu que, na espécie, a exigência de comprovação do recolhimento do ICMS para admissibilidade do crédito fiscal torna-se imprescindível, em face de as operações realizadas entre a fornecedora CHESF e a Acionante estarem em desconformidade com a legislação de regência.

Vale dizer, ainda que tenha razão a Postulante acerca da inexistência de previsão legal para a exigência de apresentação do documento comprobatório do recolhimento do ICMS destacado nas notas fiscais de entrada/aquisição para fazer jus ao crédito fiscal, como também consentido pelo CONSEF, certo que,

por outro lado, não é disso que se trata o lançamento fiscal.

Em outros termos, ao revés do que alega a Autora, a glosa do crédito fiscal, objeto do lançamento combatido nesta Ação, não diz respeito à inidoneidade do documento fiscal, e sim pelo fato de ter ela realizado o creditamento do ICMS em desconformidade com a legislação tributária (ausência de recolhimento do imposto), o que afasta a incidência da Súmula n° 509 do STJ, como acertadamente invocado pelo Estado na contestação.

As notas fiscais juntadas, que serviram de base à autuação (ID 442801185), indicam que que a fornecedora da energia elétrica é o estabelecimento da Companhia Hidroelétrica do São Francisco (CHESF) com sede em Recife, Estado de Pernambuco, com CNPJ nº.33.***.***/0001-16.

No julgamento do PAF restou revelado que a CHESF não tem inscrição como substituto tributário no Estado da Bahia, possuindo inscrição estadual única.

A respeito, o que disse a 1ª Junta de Julgamento Fiscal (Acórdão JJF nº 0084- 01/22-VD) e a 2ª Câmara de Julgamento Fiscal (Acórdão CJF nº 0095- 12/23-VD), respectivamente, disseram: “(...) O impugnante formulou pedido de realização de diligência no sentido de que, seja determinada a notificação da Companhia Hidroelétrica do São Francisco (CHESF), que considera substituto tributário, com Inscrição Estadual Única sob o n. 000.623.513 NO, para carrear aos autos todos os comprovantes de recolhimentos do ICMS via DAE ou GNRE no período objeto da autuação, notadamente em razão do destaque do imposto nas notas fiscais que emitiu.

O referido pedido resta indeferido, haja vista que o fornecedor da energia elétrica adquirida pelo autuado, emitente das notas fiscais arroladas na autuação, não é o estabelecimento mencionado pelo impugnante localizado no Estado da Bahia, mas sim o estabelecimento da Companhia Hidroelétrica do São Francisco (CHESF ), localizado na rua Delmiro Gouveia, 333, San Martin, Recife, Estado de Pernambuco, inscrição estadual nº 000558400 e CNPJ nº.33.***.***/0001-16, conforme se verifica nas notas fiscais emitidas pelo citado estabelecimento”. “(...) Observo que conforme apreciado no julgamento, no Doc. 3 (gravado na mídia de fl. 87) as notas fiscais foram emitidas pela CHESF, localizado no Estado de Pernambuco, IE nº 000.558.400 e CNPJ nº 33.***.***/0001-16 que não tem inscrição como substituto tributário no Estado da Bahia.

Em se tratando de aquisição de energia elétrica em outra unidade da Federação, a operação é contemplada com imunidade (art. 155, § 2º, X, “b” da CF), cujo incidência do imposto ocorre no momento da entrada do território do Estado da Bahia (art. 3º, § 1º da LC 87/1996)(...)” Noutro giro, não há controvérsia de que nas notas fiscais emitidas pela CHESF localizada no Estado de Pernambuco, foi destacado o ICMS-ST relativo à operação interestadual de venda de energia elétrica ao estabelecimento da Autora, como por ela defendido.

O ponto chave é que a Acionante entende que a responsabilidade pelo lançamento e recolhimento do ICMS-ST incidente sobre a operação de aquisição de energia elétrica em outra unidade da Federação é de responsabilidade do fornecedor, no caso, da CHESF, enquanto o Fisco entende que tal recolhimento é do estabelecimento autuado, logo, da Demandante, na condição de responsável solidário pelo pagamento do imposto, como na hipótese, de não recolhido pelo fornecedor.

Quanto à CHESF ser responsável pelo lançamento e recolhimento do ICMS na condição de contribuinte substituto, ressalta-se o que constou no Acórdão CJF nº 0095-12/23-VD, ao julgar o recurso administrativo da Requerente, de forma elucidativa, com grifos acrescidos: “Inicialmente ressalto que é incontroverso que nas notas fiscais emitidas pela CHESF localizada no Estado de Pernambuco, foi destacado o ICMS-ST relativo à operação interestadual de venda de energia elétrica ao estabelecimento autuado.

A questão central é que o sujeito passivo entende que a responsabilidade pelo lançamento e recolhimento do ICMS-ST incidente sobre a operação de aquisição de energia elétrica em outra unidade da Federação é de responsabilidade do fornecedor, enquanto a fiscalização afirma que o estabelecimento autuado na condição de responsável solidário pelo pagamento do imposto, caso não recolhido pelo fornecedor.

Conforme apreciado na decisão ora recorrida, o art. 155, II da CF, atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS e o § 2º, X, “b” do mesmo dispositivo constitucional, prevê que o imposto não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados, a energia elétrica.

Portanto, as operações de aquisição de energia elétrica na CHESF localizada no Estado de Pernambuco, que foi objeto da autuação, estão amparadas pela não incidência do ICMS. (...) Pelo exposto, resta claro que as operações interestaduais com energia elétrica são contempladas com a não incidência e a LC 87/96 dispõe que há incidência sobre as operações de entrada no território do Estado destinatário, de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente”.

Sobre a legislação aplicável, anotam-se: A Lei Complementar nº 87/96: “Art. 2° O imposto incide sobre: (...) § 1º O imposto incide também: (...) III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente”. “Art. 11.

O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: (...) g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização; Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;” A Lei Estadual n° 7.014/96: “Art. 2º O ICMS incide sobre: (...) III - a entrada, no território deste Estado, de lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos derivados de petróleo e de energia elétrica oriundos de outra unidade da Federação, quando não destinados à comercialização, industrialização, produção, geração ou extração.

Art. 4º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) VIII - da entrada, no território deste Estado, de lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos derivados de petróleo e de energia elétrica oriundos de outra unidade da Federação, quando não destinados à comercialização, industrialização, produção, geração ou extração.

Também foi esclarecido nos autos pelo Ente que a tributação do ICMS incidente na energia adquirida no Mercado Livre para consumo, como ocorre com a Autora, é tema tratado na legislação interna dos Estados, cabendo a verificação de norma específica aderente a operação comercial praticada pelo agente da CCEE em cada unidade da federação.

Nesse toar, o CONFAZ, por meio dos Convênios ICMS nº 83/2000, nº 15/2007 e nº 77/2011, apresenta formas de harmonização das obrigações fiscais aplicáveis na ocorrência do consumo de energia elétrica proveniente do ACL.

O Convênio ICMS nº 77/2011 versa sobre substituição tributária, o qual estipula que a responsabilidade pela apuração e recolhimento do ICMS sobre energia elétrica pode ser atribuída à empresa distribuidora ou aos destinatários finais (consumidores).

O Estado da Bahia, que é signatário do citado Convênio nº 77/11 desde 1º/09/2012, optou por internalizar sua legislação e adotar a regra prevista no § 5º, nos moldes do art. 400 do Decreto Estadual nº 13.780/2012 (Regulamento de ICMS do Estado da Bahia), normas abaixo transcritas.

Confiram-se, com grifos acrescidos: “Cláusula primeira: Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre, a: I - empresa distribuidora que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição por ela operada, firmados com o respectivo destinatário que deva se conectar àquela rede para fins do recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica por ele adquirida de terceiros; II - destinatário que, estando conectado diretamente à Rede Básica de transmissão, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para fins do seu próprio consumo. (...) § 5º A apuração e o pagamento do valor do ICMS devido pela empresa distribuidora, na hipótese do inciso I, poderá, a critério de cada unidade federada, ser diferido para o momento em que ocorrer a entrada da energia elétrica no estabelecimento, localizado no seu território, onde ela deva ser consumida pelo respectivo destinatário, hipótese em que este ficará responsável pelo apuração e pagamento do imposto devido nas operações antecedentes”. “Art. 400.

O cálculo do ICMS devido pelo consumidor de energia elétrica, responsável pelo pagamento quando adquirido em outra unidade da Federação em ambiente de contratação livre, nos termos inciso VIII do caput do art. 4º e no inciso IV do § 1º do art. 5º da Lei nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996, tomará por base o valor da nota fiscal emitida pelo remetente da energia elétrica, acrescido dos valores cobrados por todas as empresas transmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de transmissão, aos quais deve ser integrado o montante do próprio imposto”.

Extrai-se, da leitura acima, que o Estado da Bahia segue a prerrogativa que lhe faculta o próprio CONFAZ no Convênio ICMS nº 77/11, ao adotar o consumidor final como o responsável tributário pelo cálculo e pagamento do ICMS sobre a energia adquirida no ACL, como ocorre com a Demandante, em decorrência do diferimento do cálculo e recolhimento da exação, como anotado pelo Ente.

Com isso, no julgamento final do CONSEF restou destacado que, além de a CHESF não possuir inscrição estadual específica no cadastro da SEFAZ/BA como contribuinte substituto, como acima já ressaltado, deve-se aplicar o disposto no art. 8º, § 5º, da Lei nº 7.014/19961 (responsabilidade solidária do substituído), in verbis: “Art. 8º São responsáveis pelo lançamento e recolhimento do ICMS, na condição de sujeitos passivos por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados: (...) § 5º A responsabilidade atribuída ao sujeito passivo por substituição não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído nas entradas decorrentes de operações ou prestações interestaduais junto a contribuinte substituto, por força de convênio ou protocolo, que não possua inscrição ativa neste Estado”.

Confira-se, em tal sentido, o trecho do Acórdão administrativo (CJF Nº 0095-12/23-VD), em resumo da questão: “(...) Pela integração das regras previstas na Cl. 7ª do Convênio ICMS 81/1993 e art. 8º, § 5º da Lei nº 7.014/1996 pode se concluir que: A) A operação interestadual com energia elétrica é enquadrada no regime de substituição tributária, cuja responsabilidade pelo lançamento e recolhimento do ICMSST é do fornecedor; B) Caso o fornecedor situado em outro Estado tenha promovido a inscrição como Contribuinte Substituto no Estado onde o destinatário da energia elétrica esteja instalado, a responsabilidade do pagamento do ICMS-ST é do remetente; C) Caso o fornecedor não tenha inscrição no Estado destinatário da energia elétrica, deve promover o recolhimento em relação a cada operação por meio de GNRE que deve acompanhar o transporte da mercadoria (Cl. 7ª, § 2º do Convênio ICMS 81/1993); D) Caso o fornecedor não possua inscrição no Estado destinatário da energia elétrica e não promova o recolhimento do ICMS devido em cada operação, o destinatário é solidariamente responsável pelo pagamento do ICMS-ST, nas entradas decorrentes de operações junto a contribuinte substituto, por força de Convênio ou Protocolo, “que não possua inscrição ativa neste Estado” (§ 5º, do art. 8º da Lei nº 7.014/1996)”. “Como o sujeito passivo juntou com a defesa apenas comprovantes de pagamentos de parte das operações autuadas, que foi acolhido na informação fiscal e no julgamento de primeira instância e não atendeu a intimação determinada pela 1ª JJF para apresentar a respectiva GNRE ou DAEs que comprovasse o recolhimento do ICMS-ST devido relativo a operação interestadual de energia elétrica enquadrada no regime de ST, não tendo comprovado o recolhimento por parte do fornecedor, por força de Convênio, que não possui inscrição ativa neste Estado, a responsabilidade solidária pelo recolhimento do imposto é do estabelecimento autuado (§ 5º, do art. 8º da Lei nº 7.014/1996).

Consequentemente, não tendo comprovado o pagamento do ICMS-ST das operações interestaduais de aquisição de energia elétrica, na condição de responsável solidário, não tem direito de utilizar o crédito fiscal do imposto da operação, haja vista, que não houve pagamento do imposto e indevida a utilização do crédito fiscal”.

Logo, a ora Acionante foi instada no curso do processo administrativo a apresentar os DAES ou GNRE relativos aos recolhimentos pertinentes aos créditos fiscais escriturados das notas emitidas pela CHESF, o que não foi atendido pela Autuada, não se desincumbindo, pois, de provar a legitimidade do creditamento do aludido imposto.

O mesmo se operando aqui, nesta seara judicial, em que a Postulante não indicou novas provas pedindo expressamente pelo julgamento antecipado do processo.

Portanto, como no caso a Autora não apresentou (nem aqui e nem no julgamento do PAF) as respectivas guias que comprovassem o recolhimento pela CHESF do ICMS-ST devido relativo a operação interestadual de energia elétrica enquadrada no regime de ST, cuja fornecedora não possui inscrição ativa neste Estado, a responsabilidade solidária pelo recolhimento do imposto se impõe à Demandante, na forma do § 5º, do art. 8º da Lei nº 7.014/1996, de modo que se concluiu que a utilização do crédito fiscal do imposto da operação foi indevida.

Em derradeiro, como bem lembrado pelo Demandando, por se tratar de imposto que observa o princípio da não cumulatividade, entende o STF que o direito ao creditamento do ICMS pressupõe o recolhimento efetivo do imposto na etapa pretérita.

Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

RESERVA DE PLENÁRIO.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INEXISTÊNCIA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DEVIDO O CREDITAMENTO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ANTERIOR.

AGRAVO IMPROVIDO.

I – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

II – A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior.

Precedentes.

III – Agravo regimental improvido”. (RE 491653 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08-05-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 18-05-2012 PUBLIC 21-05- 2012). “ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CREDITAMENTO – PARÂMETROS.

Cumpre observar, considerado o princípio da não cumulatividade, em termos de crédito, o valor recolhido na operação anterior”. (RE 491761 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 15-10-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 18-02-2014 PUBLIC 19-02-2014).

Por todo o esposado, vê-se que a autuação combatida está amparada na legislação tributária de modo que o reconhecimento da sua subsistência e exigibilidade se mostram impositivas, porque o crédito de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica da CHESF foi indevidamente apropriado pela Autora em sua escrita fiscal, ante a falta de constatação nos autos do recolhimento do imposto, o que torna factual, no particular, o afastamento da aplicação da Súmula 509 do STJ, já que a glosa do crédito fiscal de que cuida o lançamento fiscal em lide não diz respeito à inidoneidade do documento fiscal, mas com o creditamento levado a efeito pela Autora em total desacordo com a legislação aplicável.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA No que concerne ao ônus sucumbencial a cargo da Postulante, especialmente a verba honorária, tem-se que não se mostra razoável e nem proporcional, ante o elevadíssimo proveito econômico na espécie, a mera aplicação do disposto no § 3º, do art. 85 do CPC.

Sobre a questão, a interpretação "a contrariu sensu" do § 8º do art. 85 é imprescindível em face da excepcionalidade do caso concreto, para que não ocorram condenações desproporcionais e bastante elevadas.

Com isso, num melhor pensar, e principalmente com esteio na jurisprudência do STJ abaixo transcrita, se justifica a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro.

Vale dizer, seria mesmo irrazoável e desproporcional conceber que a parte somente tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado.

A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório.

Sobre a questão, o STJ, atento ao art. 85 do CPC/2015 e à luz do princípio da proporcionalidade, tem firmado entendimento jurisprudencial pela possibilidade de arbitramento da verba honorária por apreciação equitativa (§ 8º) quando a observância das regras gerais possa resultar em montante excessivo, o que poderia ensejar enriquecimento ilícito ou violação à regra da proporcionalidade.

A respeito, confiram-se: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

COBRANÇA EM DUPLICIDADE.

LITISPENDÊNCIA.

EXTINÇÃO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.

APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

POSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 A 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA. 1.

Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2.

O reconhecimento de litispendência entre execuções fiscais, que cobram o mesmo crédito tributário, autoriza o arbitramento dos honorários advocatícios por apreciação equitativa, nos termos do § 8º do art. 85 do CPC/2015, pois, embora haja extinção do processo, o crédito ainda continua exigível do devedor e seu valor não representa proveito econômico algum nem pode servir de parâmetro de comparação para o fim de sustentar irrisoriedade.

Precedente. 3.

No caso dos autos, o órgão julgador a quo, ao extinguir uma das execuções, manteve honorários advocatícios de sucumbência arbitrados por apreciação equitativa, pois "a aplicação direta das regras delineadas pelo novo CPC resultaria no valor de R$ 678.086,45 [...] desproporcional e exorbitante diante da simplicidade do caso em apreço, em que a Execução Fiscal foi extinta após a manifestação da executada informando a existência de ação idêntica em tramitação no mesmo juízo". 4.

Agravo interno não provido”. (AgInt no REsp n. 1.889.799/MA, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 3/3/2021). “PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3º E 8º, DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL.

POSSIBILIDADE. 1.

No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3º, do CPC/1973. 2.

A leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3º, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6º, os limites e critérios do § 3º serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima -, teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo". 3.

No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada. 4.

O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3º, do CPC, almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8º do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ). 5.

A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal.

Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6.

Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015). (…) 10.

Recurso Especial não provido”. (REsp 1789913/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019). “REsp 1795760/SP, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019; REsp 1771147/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 25/09/2019.

De fato, na linha do raciocínio desenvolvido pelo em.

Min.

Herman Benjamin, a melhor interpretação da regra da apreciação equitativa implica no reconhecimento de que a norma prevista no § 8º do art. 85 do CPC/2015, à luz do princípio da isonomia, não deve ficar restrita à hipótese em que for pequena a base de cálculo dos honorários, devendo ser utilizada, também, quando a regra geral poder viabilizar enriquecimento ilícito ou desproporcional.

Essa anotação é relevante tendo em vista as diversas hipóteses em que a observância literal das regras gerais possa resultar em situação que provoque o enriquecimento ilícito ou revele desproporcionalidade.

No caso dos autos, ocorre situação que enseja a observância do § 8º do art. 85 do CPC/2015.

Embora o processo tenha sido extinto, o crédito tributário ainda continua exigível.

Assim, em atenção ao princípio da especialidade, tratando-se de execução fiscal, não se pode observar o regramento dos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC/2015, pois o valor da execução extinta não representa proveito econômico do contribuinte devedor.

Um erro da procuradoria fazendária (que não acarretou prejuízos à parte ex adversa), não pode esvaziar parte do conteúdo econômico do respectivo crédito tributário, que continua, até o momento, plenamente exigível.

Por isso, na hipótese de litispendência, a extinção de umas das execuções fiscais, que cobram o mesmo crédito tributário, não implica em nenhum proveito econômico para a parte devedora, ao tempo em que o respectivo valor não pode servir de parâmetro de comparação para o fim de sustentar irrisoriedade”. “PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA.

CONTROVÉRSIA EM AÇÃO CONEXA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

EQUIDADE.

OBSERVÂNCIA. 1.

Na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, de modo que, em regra, o "valor da condenação" e o "proveito econômico obtido" aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 devem ter correlação com o crédito tributário controvertido. 2.

Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não se observe proveito econômico com a extinção da execução, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo. 3.

O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a extinção da execução fiscal não acarrete impacto direto na questão de fundo, vez que o crédito tributário é ainda objeto de controvérsia judicial nas demais ações correlatas. 4.

Hipótese em que o TJSP, porque reconheceu não haver proveito econômico a ser auferido com a extinção da execução, apoiou-se no § 8º do art. 85 do CPC/1973 para fixar a verba honorária. 5.

Recurso especial não provido”. (REsp 1776512/SP, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 22/05/2020).

Assim, evitando-se sucumbência desproporcional e exorbitante, além do enriquecimento ilícito da parte beneficiada, na espécie, em que a Ação Anulatória foi julgada improcedente, com a condenação da Autora no pagamento das despesas e dos honorários, conclui-se pela não aplicação do § 3º do art. 85 do CPC, mas pela utilização da regra de equidade contida nos §§ 8º e 2º do mesmo dispositivo, já que o proveito econômico obtido, que seria utilizado como base de cálculo, perfaz a milionária monta histórica de mais de oito milhões de reais, sem contar a multa de 60% e os demais acréscimos legais.

Para tanto, não se pode perder de vista que, embora o valor envolvido na lide seja bastante elevado, a matéria debatida foi estritamente de direito, em que o Estado da Bahia, vencedor da lide, apenas apresentou duas petições, sendo a contestação, seguida da juntada do PAF, e a peça de ID 458148433 indicando não ter mais provas a produzir.

Desse modo, em face da excepcionalidade do caso, evitando-se condenação da parte autora em honorários de forma excessiva e desproporcional ante ao trabalho desenvolvido pelo advogado do Ente que, apesar de zeloso, não foi complexo ou demandou muito tempo, serão eles fixados nos moldes dos § § 8º e 2º do art. 85 do CPC.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão autoral, reconhecendo a higidez e subsistência da cobrança de ICMS constante do Auto de Infração nº 298574.0001/21-0, no valor histórico de R$ 8.370.961,02, com aplicação da multa de 60% e demais encargos legais, mantendo-se os efeitos da medida liminar concedida ante a garantia do débito fiscal.

Ante a fundamentação supra, afasto a aplicação da regra geral contida no § 3º do art. 85 do CPC, e condeno a Autora no pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 3% sobre o débito fiscal cobrado no PAF debatido (proveito econômico), atualizado, na forma do § 8º do art. 85 do CPC, excluída da base de cálculo a verba honorária da CDA, evitando-se bis in idem, apenas para este fim.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

P.

I.

Salvador (BA), data da assinatura digital

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR ATO ORDINATÓRIO 8058189-74.2024.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Vale Manganes S.a Advogado: Rodrigo Santos De Almeida (OAB:BA28659) Requerido: Estado Da Bahia Ato Ordinatório: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA E-mail: [email protected] / Tel.: (71) 3320-6507 Processo: 8058189-74.2024.8.05.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa] Parte Ativa: AUTOR: VALE MANGANES S.A Parte Passiva: REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA ATO ORDINATÓRIO Intime-se a parte autora para, em 5 dias, comprovar o recolhimento de 2 envios eletrônicos (Ato XXVI - Envio eletrônico [...] - código 91017) pendentes de pagamento.

Ressalte-se que o DAJE dos envios eletrônicos pode ser expedido através do link https://eselo.tjba.jus.br/ , seção "Emissão de DAJE", Atribuição "PROCESSOS JUDICIAIS EM GERAL", Tipo de Ato "XXVI - ENVIO ELETRÔNICO DE CITAÇÕES, INTIMAÇÕES, OFÍCIOS E NOTIFICAÇÕES (Código do ato na tabela de custas: 91017)", ali informando o número deste processo e a quantidade de atos acima indicadas, conforme imagem a seguir: Salvador, 5 de setembro de 2024 JAKSON RODRIGUES VILLARES BARRAL Analista Judiciário