TJBA - 0503166-90.2018.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 0503166-90.2018.8.05.0113 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Itabuna Interessado: Alana Ferreira Farias Advogado: Aline Valeria Gomes De Queiroz (OAB:BA31921) Advogado: Ronnye Carlos Silva Brasil (OAB:BA48090) Interessado: Municipio De Itabuna Custos Legis: Ministério Público Do Estado Da Bahia Testemunha: Alexandra Brandao Dos Santos Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo nº: 0503166-90.2018.8.05.0113 Classe Assunto: [Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Classificação e/ou Preterição] INTERESSADO: ALANA FERREIRA FARIAS INTERESSADO: MUNICIPIO DE ITABUNA SENTENÇA Alana Ferreira Farias, por intermédio de advogado, ajuizou a presente ação ordinária em face do Município de Itabuna, pleiteando a nomeação e convocação da autora para o cargo de fisioterapeuta infantil, referente ao concurso público regido pelo edital 001/2016.

Segundo a inicial, a autora participou do concurso para provimento de vagas para o cargo de fisioterapeuta infantil, realizado pela ré, regido pelo Edital de Seleção nº 001/2016, para o qual foi ofertada uma vaga, obtendo a 4ª colocação.

Relata que o cargo de fisioterapeuta infantil requer a especialidade em fisioterapia pediátrica, conforme resolução nº 402/2011 do CONFITO- Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional.

Afirma que a Unidade Municipal de Atendimento CREAD – Centro de Reabilitação de Desenvolvimento Humano de Itabuna, vem oferecendo serviços de atendimento a pacientes pediátricos sem observar a regra Federal de exigência de especialidade.

Explica que, atualmente, estão lotadas na Municipalidade, segundo a própria Secretaria de Saúde do Município, as seguintes Fisioterapeutas Infantis: Ariane Nepomuceno Andrade, única com especialidade, e que foi efetivada através do certame ora questionado, atendendo no CEDORFI, Daiane de Souza Santos, Ludmila Marinho Souza Santos, Deise Silveira Souza (todas sem especialidade) e Mirele Mendes Gomes, com especialidade em geriatria, em gozo de licença maternidade e que atendia no CAPS.

Pontua que o Ministério Público, após denúncia, requereu informações à Prefeitura acerca da ocupação dos cargos de Fisioterapia Infantil na rede pública, porém, atentou-se apenas para a situação da contratação por títulos precários em substituição aos cargos efetivos, mas sem incluir a necessidade de especialidade para o desempenho das funções dos Fisioterapeutas.

Gratuidade deferida (ID 124955301).

O Município contestou o feito (ID 124955306), aduzindo, no mérito, que as nomeações se procederão em número que atenda ao interesse e às necessidades do serviço, de acordo com a disponibilidade orçamentária e até o número de vagas ofertadas no edital, das que vierem a surgir ou forem criadas por lei.

Sustenta que, em relação às servidoras indicadas pela impetrante, quais sejam Daiane de Souza Santos, Ludmila Marinho Santos, Deise Silveira e Mirele Mendes Gomes, todas foram aprovadas no concurso público nº. 001/2007 e que não exigiu a especialidade de fisioterapia infantil.

Por esta razão estas exercem suas atividades no Centro de Reabilitação e Desenvolvimento, do Departamento de Alta e Média complexidade, CREADH, Unidade que atende não apenas crianças, mas também jovens, adultos e idosos.

Por esta razão não é necessário, nem convém para o serviço que todas as fisioterapeutas detenham a especialidade infantil, sendo que a especialidade em apreço, fisioterapia infantil, já vem sendo exercida pela aprovada em primeiro lugar, Ariane Nepomuceno.

A parte autora apresentou réplica (ID124956161) refutando as alegações do acionado e reiterando os pedidos contidos na inicial.

Aduz que, ao analisar o quadro geral do serviço público de atendimento fisioterapêutico, pode-se notar que outras 07(sete) fisioterapeutas são contratadas a título precário para exercer as funções generalistas, a saber: 1.

Mirlane Mércia Alcantara Pereira 2.

Uilma Alves Brasil dos Santos 3.

Sheila Carla Brito Lima 4.

Lorena de Andrade Silva 5.

Natália Dias Carvalho 6.

Shirley Nunes Diniz Brito 7.

Cristiane de Souza Leone, em detrimento das concursadas, com especialidade em atendimento infantil aguardando convocação.

Em seguida, apresentou manifestação onde menciona a convocação da segunda colocada Alexandra Brandão dos Santos.

Esclarece que, atualmente, atendem o público infantil, além das concursadas com especialidade, as Fisioterapeutas efetivas, Daiane de Souza Santos, Ludmila Marinho Souza Santos, Deise Silveira Souza e Laiza Andrade Lacerda (contratada) e Lívia da Silva Café (contratada), todas sem a devida especialização em pediatria.

O Ministério Público emitiu parecer pela denegação da segurança (ID 158636035) sustentando que não se depreende da Resolução n° 402 do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO, acostada aos autos em ID 124955289, a suposta exigência relacionada à especialização em fisioterapia pediátrica para o exercício da função de fisioterapeuta infantil, conforme narrado pela autora.

Aduz que não se verifica dos autos qualquer prova documental relativa às possíveis contratações diretas, tampouco prova de outra natureza indicando que as pessoas elencadas ocupam o cargo de fisioterapeuta infantil, e não cargo diverso, de modo a revelar a preterição da ordem classificatória.

Designada audiência de instrução a pedido da autora (ID 298636332).

A autora manifestou-se no feito (ID 364466677), informando o ajuizamento do MS nº 8001857-81.2020.8.05.0113, em trâmite nesta Vara, onde foi deferida a liminar em favor da segunda colocada, Alexandra Brandão Santos, pelo fato de existirem na Prefeitura de Itabuna, profissionais da área de Fisioterapia Infantil contratados a título precário, mesmo existindo concurso vigente que previa a ocupação das vagas.

Informa que a fisioterapeuta LAISA ANDRADE LACERDA permanece nos quadros e prestando serviço no caps infantil, além das contratadas DAIANE DE SOUZA SANTOS, MIRELLE MENDES GOMES, LUDMILA MARINHO SANTOS SOUSA E DEISE SILVEIRA SOUZA NASCIMENTO.

Em seguida, requereu a dispensa da testemunha arrolada (ID 374371113).

Deferido o pedido de desistência da testemunha (ID 374172433).

Em tempo, determinou-se ao Município (ID 374172433) a juntada de lista atualizada de todos os profissionais de fisioterapia (concursados e contratados) que desempenham suas funções na cidade de Itabuna, discriminando em quais locais trabalham e o público-alvo atendido por esses profissionais (especificamente aqueles que atendem pediatria).

A autora apresentou alegações finais (ID 3938440650), reiterando os argumentos já levantados acerca da necessidade do serviço e ocupação das vagas por profissionais contratados e sem a especialização necessária.

O Ministério Público emitiu parecer pela concessão da segurança (ID 396128452).

Aduz que embora comprovada a contratação de outros fisioterapeutas sob vínculo temporário, não se pode concluir cabalmente que ocupam especificamente o cargo de fisioterapeuta infantil ou que desempenham as funções inerentes ao aludido cargo.

Todavia, conclui que a autora, dentro dos limites de razoabilidade das regras probatórias, se desincumbiu do ônus de provar a constituição de seu direito, enquanto o município requerido, intimado para produzir prova indispensável ao melhor deslinde do feito, optou por permanecer silente.

Convertido o julgamento do feito em diligência (ID 407572253), mais uma vez, determinou-se a intimação do Município, pessoalmente, para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar "lista atualizada de todos os profissionais de fisioterapia (concursados e contratados) que desempenham suas funções na cidade de Itabuna, discriminando em quais locais trabalham e o público-alvo atendido por esses profissionais (especificamente aqueles que atendem pediatria).

O Município colacionou aos autos (ID 412784884) lista atualizada de todos os profissionais de fisioterapia (concursados e contratados) que desempenham suas funções na cidade de Itabuna, discriminando em quais locais trabalham, sem contudo identificar o público atendido.

A parte autora apresentou manifestação (ID 413937457), aduzindo que o Município demonstrou que possui 13 fisioterapeutas contatados, sendo que não especificou quem atende público infantil, embora a fisioterapeuta LAISA ANDRADE LACERDA permaneça nos quadros e prestando serviço no CAPS infantil.

Reitera a concessão do pedido liminar.

Considerando a necessidade de apuração da verdade real, determinou-se ao Município a juntada da documentação já requerida (ID 442279595), observando que a regra de distribuição do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito.

O Município trouxe aos autos nova informação (ID 448095203).

A parte autora se manifestou no feito (ID 455527527), reafirmando os termos da petição ID413951870, de que os atendimentos são ofertados ao público infantil nas unidades do CAPS, CREAD e CERPAT, CERDOFI e as informações passadas foram de que apenas as concursadas (no mesmo concurso da Autora) possuem especialidade em pediatria.

Esclarece que atualmente atendem o público infantil, além das concursadas com especialidade, as Fisioterapeutas efetivas e generalistas, Daiane de Souza Santos, Ludmila Marinho Souza Santos, Deise Silveira Souza e Laisa Andrade Lacerda (contratada) e Lívia da Silva Café (contratada), todas sem a devida especialização em pediatria.

Requer o julgamento antecipado da lide. É o relatório.

Decido.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO - ÔNUS DA PARTE AUTORA A controvérsia dos autos cinge-se à existência do direito à nomeação de candidato que logrou aprovação fora do número de vagas previstas no Edital, ao argumento de ser preterido em virtude da existência de contratações precárias por profissionais sem especialização para atendimento pediátrico. É pacífico o entendimento que a configuração do direito do candidato aprovado fora do número de vagas depende da demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos.

Na esteira de entendimento do STJ, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares foi suficiente para alcançar a classificação obtida pela recorrente, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental (STJ – RMS: 61273 BA 2019/0194100-8, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 02/09/2019).

No caso em apreço, restou comprovada a classificação da requerente em 4° lugar para o cargo de Fisioterapeuta Infantil, no concurso público promovido pelo Município, referente ao Edital n° 001/2016 (ID 124955284), com a convocação da primeira classificada em 2017 (ID 124955287).

Outrossim, a segunda classificada foi nomeada através de decisão liminar proferida em junho/2020, nos autos do Mandado de segurança n. 8001857-81.2020.8.05.0113, restando assim duas vagas para alcançar a posição da requerente.

Naqueles autos, restou comprovada, através da lista do CNES, a contratação temporária da fisioterapeuta Laisa Andrade Lacerda, lotada no CAPS infantil, alcançando assim a posição daquela autora, ora classificada em segundo lugar.

Em seguida, aquele feito teve sua tramitação suspensa por força de IRDR do TJBA (8008855-50.2019.8.05.0000), objeto do Tema 12, versando acerca da “possibilidade de utilização da lista de servidores públicos contratados temporariamente pela Administração Pública, extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde - CNES, como prova de preterição em concurso público”.

Assim, caberia à parte autora, da mesma forma, comprovar que as contratações precárias, no decorrer do concurso, não só visaram a suprir o provimento precário de cargo efetivo, mas também implicaram preterição ocorrida em relação à sua convocação para o cargo de fisioterapeuta infantil.

Isso porque o edital 001/2016 previu expressamente o cargo de fisioterapeuta infantil, com especialidade na área de atuação.

O mesmo não se aplica aos profissionais aprovados nos concursos anteriores, onde não se previa tal exigência.

Nesse ponto, assiste razão ao Parquet, quando aduz que não se depreende da Resolução n° 402/2011 do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – COFFITO, acostada aos autos em ID 124955289, a suposta exigência relacionada à especialização em fisioterapia pediátrica para o exercício da função de fisioterapeuta infantil, conforme narrado pela autora.

Com efeito, a referida resolução trata do profissional fisioterapeuta intensivista, aquele profissional que atua no diagnóstico e no tratamento de pacientes críticos, adultos ou crianças, que apresentam alguma limitação passível de levá-los à internação em Unidades de Terapia Intensiva (UTI).

Assim, trata-se de uma das especialidades da fisioterapia estabelecidas pelo COFFITO e reconhecida em 2011 por meio da referida resolução.

Note-se que embora a resolução preveja a atuação do fisioterapeuta intensivista em outras unidades além do hospitalar, como centros de saúde, bem como sua atuação fisioterapêutica em neonatologia, pediatria e adulto não condiciona obrigatoriedade da especialização para os demais fisioterapeutas que não atuam no setor pediátrico com pacientes críticos.

No que se refere aos profissionais contratados a título precário, necessária a comprovação de que estejam atuando no cargo concorrido pela autora de fisioterapeuta infantil.

Analisando a documentação carreada aos autos, com exceção da fisioterapeuta Laisa Andrade Lacerda (ID 455527528), ora lotada no CAPS infantil, não há comprovação de que os outros contratados estejam atuando como fisioterapeuta infantil, ou que desempenham as funções inerentes ao aludido cargo, conforme também concluído pelo Ministério Público.

Ainda que comprovada a manutenção da contratação temporária da fisioterapeuta Laisa Andrade Lacerda, ainda assim não alcançaria a posição da requerente, diante da existência de outra candidata em melhor colocação.

Ademais, o fato de haver fisioterapeutas contratados(as) temporariamente não significa que estejam atendendo no setor pediátrico.

Conforme afirmou o próprio requerido, tais funções seriam desempenhadas pelas candidatas convocadas neste certame e os demais profissionais atenderiam outras especialidades.

Em que pese a omissão do Município quanto às informações solicitadas, concluir pela preterição implicaria verdadeira subversão da regra do ônus da prova, visto que o direito subjetivo da autora ampara-se na existência da alegada preterição ao cargo concorrido, que a mesma não logrou êxito em comprovar.

Nesse sentido, destaca-se: APELAÇÃO.

PROCESSO CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS DO EDITAL.

NOMEAÇÃO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO.

CONTRATOS TEMPORÁRIOS.

ILEGALIDADE.

PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR.

FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO.

NÃO COMPROVAÇÃO. 1.

Trata-se de apelação contra a sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse no cargo de Professor da Educação Básica do Distrito Federal - Educação Física. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no RE n.º 837.311/PI - julgado pela sistemática da repercussão geral -, firmou entendimento no sentido de que a aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital gera ao candidato somente expectativa de direito e não direito adquirido à posse no cargo. 3.

A jurisprudência vem se consolidando no sentido de possibilitar a convolação de tal expectativa em direito subjetivo nos casos de aprovação dentro do número de vagas do edital, quando houver preterição por não observância da ordem de classificação ou ante o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do anterior, ocorrendo a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada. 4.

In casu, não se vislumbra o enquadramento do autor em quaisquer destas hipóteses, pois não restou comprovada de forma cabal a ilegalidade dos contratos temporários e, consequentemente, a preterição arbitrária e imotivada capaz de convolar a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, o que inviabiliza o acolhimento da pretensão autoral. 5.

Recurso conhecido e desprovido (TJ-DF 07050415120188070018 DF 0705041-51.2018.8.07.0018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 03/07/2019, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/07/2019 .

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Por outro lado, sobre o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, o STF, também sob a sistemática da repercussão geral, ao julgar o RE 837.311 (Tema n. 784), ministro Luiz Fux, reafirmou sua jurisprudência e fixou a seguinte orientação: A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do STJ entende que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos efetivos vagos, bem como a ocorrência de preterição de seu direito, em virtude da contratação irregular de servidores.

Com efeito, uma vez comprovada a existência da contratação temporária para o cargo de fisioterapeuta infantil, em número suficiente a alcançar a posição da requerente (fato constitutivo do direito da autora) seria possível a inversão do ônus da prova, no sentido de se determinar ao réu a comprovação da inexistência de vagas para a nomeação do autor, ou regularidade dos contratos temporários demonstrados (fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor).

Todavia, as provas carreadas aos autos apenas comprovam a contratação temporárias de fisioterapeutas generalistas, sem a efetiva demonstração de que ocupem de fato o cargo de fisioterapeuta infantil.

Assim, não comprovada a aventada preterição no tocante ao preenchimento de vagas ao cargo pretendido, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação.

DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedente o pedido.

Extingo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Condeno o autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Todavia, tratando-se de beneficiário da gratuidade, suspendo sua exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

P.

R.

I.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

Atribuo força de mandado/ofício.

Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE.

Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito