TJBA - 0000979-75.2014.8.05.0124

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM.

DE ITAPARICA INTIMAÇÃO 0000979-75.2014.8.05.0124 Petição Cível Jurisdição: Itaparica Requerente: Edvaldo Barbosa Da Conceição Advogado: Ruyter Dourado (OAB:BA5871) Requerido: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM.

DE ITAPARICA Processo: PETIÇÃO CÍVEL n. 0000979-75.2014.8.05.0124 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM.

DE ITAPARICA REQUERENTE: EDVALDO BARBOSA DA CONCEIÇÃO Advogado(s): RUYTER DOURADO (OAB:BA5871) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA E RESTABELECIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, proposta por EDVALDO BARBOSA DA CONCEIÇÃO em face do ESTADO DA BAHIA.

Na petição inicial, o autor alega que foi admitido no serviço público estadual em 26/09/1980, sob o regime da CLT, na antiga Fundação de Saúde do Estado da Bahia.

Posteriormente, com a extinção da fundação, foi transferido para a Secretaria de Saúde do Estado da Bahia, ocupando o cargo de Agente Público Auxiliar de Portaria no Hospital Geral de Itaparica.

A partir de 01/01/1981, passou a ocupar cargo de provimento efetivo sob o regime estatutário.

O autor afirma que, desde sua admissão, exerce a função de "preposto responsável pela fiscalização dos serviços contratados," em atividade habitual e permanente em condições especiais nas dependências do hospital, em contato direto com pacientes, equipamentos, medicamentos, entre outros.

Em razão dessas atividades, recebia um adicional de insalubridade desde 26/12/1980, benefício que foi suprimido unilateralmente em janeiro de 2008, sem qualquer justificativa, comunicação prévia ou alteração nas condições de trabalho que justificasse tal suspensão.

O autor informa que, mesmo após requerimento administrativo, seu direito ao adicional de insalubridade foi negado.

Pleiteia o restabelecimento do pagamento do adicional de insalubridade, além do pagamento das parcelas vencidas desde janeiro de 2008, com todos os acréscimos legais e a incorporação desse valor à sua remuneração.

A inicial foi instruída com documentos.

Foi deferido o pedido de justiça gratuita e a análise do pedido de antecipação de tutela foi postergada para após a apresentação de resposta pelo Estado da Bahia (ID Num. 29173661).

Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação (ID Num. 29173682), arguindo, preliminarmente, a prescrição do direito de ação e a inépcia da inicial.

No mérito, alegou que as atividades exercidas pelo autor não justificam a percepção do adicional de insalubridade, sustentando que o benefício foi recebido indevidamente.

O acórdão do Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interposto pelo requerente, ID Num. 29173693.

Em réplica (ID Num. 29173735), o autor refutou as alegações da contestação.

Na decisão de ID Num. 29173764, foi indeferido o pedido de antecipação de tutela, e as partes foram intimadas a especificar as provas que pretendiam produzir.

Após o decurso do prazo sem manifestação das partes (ID Num. 29173811), foi proferida decisão saneadora (ID Num. 372378737), indeferindo as preliminares de inépcia da inicial e prescrição, sendo a primeira afastada por ausência de enquadramento nas hipóteses do art. 330 do CPC, e a segunda tratada como matéria de mérito.

Não havendo impugnação, os autos vieram conclusos para julgamento. É o necessário a relatar, DECIDO.

Diante das provas documentais constantes dos autos e das impugnações apresentadas na contestação, a causa encontra-se madura, apta ao julgamento imediato.

Inexistindo questões preliminares pendentes, passo à análise do mérito.

Os pedidos iniciais são parcialmente procedentes, conforme segue: A relação jurídica de direito material entre as partes está devidamente comprovada pela documentação acostada aos autos.

Os contracheques anexados, relativos ao período de novembro/1993 a dezembro/2007 (ID 29173650 - Pág. 25/35), evidenciam a percepção do adicional de insalubridade pelo requerente e sua subsequente supressão a partir de janeiro/2008 O adicional de insalubridade é previsto no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, que assegura o direito ao adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

No mesmo sentido, o Estatuto dos Servidores do Estado da Bahia, em seus arts. 77 e 86, regulamenta o direito ao adicional de insalubridade para seus servidores, condicionando-o à habitualidade em locais insalubres ou ao contato permanente com substâncias tóxicas ou risco de vida.

Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações: (...) IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; Art. 86 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente. § 1º - Os direitos aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a concessão.

O Decreto Estadual nº 16.529/2016 reforça que os adicionais de insalubridade devem ser concedidos conforme a legislação estadual vigente e as Normas Regulamentadoras nº 15 e 16, do Ministério do Trabalho e Emprego, estabelecendo percentuais específicos conforme o grau de insalubridade.

Ademais, o regulamento estadual prevê procedimento específico para a concessão do adicional, incluindo a descrição detalhada das atividades desenvolvidas e do ambiente de trabalho do servidor, além de apuração mediante Laudo Médico Pericial ou Laudo Técnico de Identificação dos Riscos Ambientais, com homologação pela Junta Médica Oficial do Estado.

Outrossim, a par da previsão legislativa, a determinação da existência ou não do direito ao recebimento do adicional consiste na averiguação dos elementos fáticos que se enquadrem nos pressupostos normativos que ensejam a obrigatoriedade de pagamento de tal vantagem.

Nos presentes autos, constata-se que o requerente demonstrou a percepção do adicional de insalubridade até dezembro de 2008 (ID Num. 29173650 - Pág. 25/34), sem que o requerido apresentasse impugnação a essa informação.

Diante da comprovação do recebimento anterior do benefício, caberia ao requerido demonstrar a cessação das condições que fundamentaram sua concessão, especialmente considerando que a supressão do benefício acarreta impacto direto nos vencimentos do servidor.

A supressão do benefício, realizada de forma unilateral e sem prévia notificação, configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, além de contrariar o disposto no art. 5º do Decreto nº 9.967/06, que exige a eliminação ou neutralização das condições insalubres para cessação do benefício.

A ausência de processo administrativo que precedesse a suspensão do pagamento do adicional de insalubridade torna o ato ilegal, conforme precedentes jurisprudenciais MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUSPENSÃO DE PAGAMENTO.

SERVIDORES PÚBLICOS.

AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DA ELIMINAÇÃO DAS CONDIÇÕES QUE DERAM CAUSA À CONCESSÃO, MEDIANTE LAUDO TÉCNICO, OU INDICAÇÃO DE VÍCIOS CAPAZES DE INVALIDAR O ATO CONCESSIVO.

NÃO INSTAURADO PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE PARCELAS RETROATIVAS EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIDO O DIREITO À PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A PARTIR DA DATA DA IMPETRAÇÃO.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

A autoridade coatora em mandado de segurança, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei nº 12.016/2009, é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para a sua prática.

Preliminares de ilegitimidade passiva rejeitadas.

O ato de supressão de adicional de insalubridade que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal.

Ainda que se reconheça o poder de autotutela da Administração Pública e o dever de zelar pela legalidade e regularidade de suas atividades, mormente as que envolvem despesas, é inegável que o ato de supressão de adicional de insalubridade que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0010110-87.2016.8.05.0000, Relator (a): Lisbete M.

Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 09/11/2017 ) MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SUSPENSÃO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL.

PROFESSORA UNEB.

AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DA ELIMINAÇÃO DAS CONDIÇÕES QUE DERAMCAUSA À CONCESSÃO, MEDIANTE LAUDO TÉCNICO, OU INDICAÇÃO DE VÍCIOS CAPAZES DE INVALIDAR O ATO CONCESSIVO.

NÃO INSTAURADO PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE PARCELAS RETROATIVAS EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIDO O DIREITO À PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A PARTIR DA DATA DA IMPETRAÇÃO.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 870.947.

TEMA 810 DO STF.

A autoridade coatora em mandado de segurança, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei nº 12.016/2009, é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para a sua prática.

Preliminares de ilegitimidade passiva rejeitadas.

O ato de supressão de adicional de insalubridade que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal.

Condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; Reconhecendo a inconstitucionalidade da aplicação do índice da caderneta de poupança para as atualizações monetárias das condenações impostas à Fazenda Pública, decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal que, em seu lugar, o índice de correção monetária adotado foi o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), Ainda que se reconheça o poder de autotutela da Administração Pública e o dever de zelar pela legalidade e regularidade de suas atividades, mormente as que envolvem despesas, é inegável que o ato de supressão de adicional de insalubridade que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal. (Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 0004149-34.2017.8.05.0000, Relator (a): Lisbete M.

Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 12/07/2018) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0501244-77.2019.8.05.0113 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): FREDERICO BERNARDES CAIADO DE CASTRO APELADO: MARIA TEREZA DOS SANTOS Advogado (s):LIOMARQUES BARBOSA DOS SANTOS, SERGIO DA SILVA ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ESTADO DA BAHIA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

INEQUÍVOCO RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA ADMINISTRAÇÃO.

SUSPENSÃO DE PAGAMENTO DE FORMA UNILATERAL.

PEDIDO DE RESTABELECIMENTO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE NÃO COMPROVA QUALQUER ALTERAÇÃO FÁTICA DA ATIVIDADE LABORAL ANTERIORMENTE EXERCIDA PELO SERVIDOR.

SUSPENSÃO DO PAGAMENTO SEM PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

DIREITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

SEPARAÇÃO DOS PODERES.

COERÊNCIA DA MULTA FIXADA.

SENTENÇA MANTIDA.

IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO.

I – No caso dos autos, infere-se que a Apelada comprovou a efetiva percepção do adicional de insalubridade até junho de 2015, tendo o Apelante suprimido tal gratificação de forma unilateral, sem prévia notificação; II – Assiste razão ao Autor ao alegar a ilegalidade da interrupção do pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que a suspensão foi efetivada sem a instauração de processo administrativo próprio, que observasse os princípios do contraditório e da ampla defesa, inexistindo qualquer comprovação da averiguação fática da cessação das condições de insalubridade; III - Não existe ofensa ao princípio da separação dos poderes quando a interferência do Poder Judiciário visa unicamente a correção de ato ilegal praticado pela Administração Pública; IV – No tocante à multa diária fixada em R$ 600,00 (seiscentos reais), limitada a R$ 6.000,00 (seis mil reais), entendo que se mostra razoável e adequada à hipótese, inexistindo exorbitância nas astreintes, sobretudo porque fora estipulado um teto; V - Recurso improvido.

Honorários advocatícios majorados para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, a serem suportados pelo Apelante.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação nº. 0501244-77.2019.8.05.0113, em que figura como Apelante ESTADO DA BAHIA e Apelada MARIA TEREZA DOS SANTOS.

ACORDAM, os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - APL: 05012447720198050113 1ª Vara da Fazenda Pública - Itabuna, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/04/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA.

GID- GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO AO DESEMPENHO.

CARÁTER GERAL E PERMANENTE.

INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUPRESSÃO.

AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

ILEGALIDADE.

FAZENDA PÚBLICA.

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 80, II DO CPC.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL QUANDO DA LIQUIDAÇÃO.

ART. 85, § 4º DO CPC.

DE OFÍCIO, ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DA CONDENAÇÃO PARA O IPCA-E.

RESP 1495146/MG.

A declaração de inconstitucionalidade de determinado comando normativo prescinde de requerimento da parte, podendo ser proferida, de ofício, pelo magistrado, em controle difuso de constitucionalidade.

A Lei Estadual nº 11.373/2009, através dos artigos 17 e 21, instituiu a Gratificação de Incentivo ao Desempenho – GID, destinada, em caráter geral, aos servidores integrantes dos grupos ocupacionais lotados ou em exercício na Secretaria da Saúde do Estado da Bahia.

Trata-se de gratificação geral e caráter permanente.

A jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de não haver direito adquirido a regime jurídico de servidor público, inclusive o regime remuneratório.

Inobstante, firmou também a tese de que não se modifica ou suprime parcela remuneratória que resulte em diminuição do seu valor nominal, sob pena de afronta à garantia da irredutibilidade de vencimentos.

A supressão de vantagem decorrente do adicional de insalubridade deveria ser precedida de processo administrativo, com garantia do contraditório e da ampla defesa, com vistas a comprovar a cessação da condição insalubre a que estava submetida a apelada...

Recurso adesivo provido. (TJ-BA - APL: 00031905920108050113, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/02/2019) Fica evidente que assiste razão parcial ao requerente ao alegar a ilegalidade da interrupção do pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que a suspensão ocorreu sem a instauração de processo administrativo adequado, que assegurasse os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Conforme os documentos juntados aos autos, o laudo pericial que concluiu pela não percepção do adicional de insalubridade pelo requerente foi emitido apenas em 15/08/2013 (ID Num. 29173735 - Pág. 70), em resposta a requerimento feito pelo próprio requerente para a concessão do referido adicional, ou seja, mais de quatro anos após a cessação do pagamento.

No que tange o prazo prescricional, de acordo com o artigo 1º, do Decreto Nº 20.910/1932, a ação de cobrança contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos, a contar do fato que lhe deu origem.

In verbis: "Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Tem-se ainda a orientação da Súmula 85 do STJ: " Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação." Nesse sentido, tratando o caso dos autos de prestações de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as prestações anteriores aos 5 (cinco) anos que antecederam a data da propositura da ação.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para, observada a prescrição quinquenal, condenar o Estado da Bahia ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade ao autor, desde a suspensão do benefício até 15/08/2013, data do laudo pericial que atestou a inexistência de direito à percepção do adicional, compensando-se as verbas já percebidas a esse título.

O pagamento das verbas reconhecidas deverá ser atualizado conforme as decisões do Supremo Tribunal Federal (Tema 810) e do Superior Tribunal de Justiça (Tema 905).

A correção monetária será feita pelo IPCA-E, e os juros de mora serão aplicados desde a citação, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, alterado pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021.

A partir de 9 de dezembro de 2021, a atualização seguirá a taxa SELIC, conforme o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/202.

Em consequência, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO nos termos do art. 487, I do Novo Código de Processo Civil.

Deixo de determinar o reembolso das custas, devido à concessão da gratuidade de justiça, e condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% do valor da condenação, conforme o art. 85, § 3º, I, do CPC.

Decisão não sujeita a remessa necessária, com respaldo no art. 496, §3º do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Em caso de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias úteis.

Após o decurso do prazo, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça com as homenagens de estilo.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Itaparica (BA), data do registro no sistema.

GEYSA ROCHA MENEZES Juíza de Direito