TJBA - 0340636-97.2012.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR INTIMAÇÃO 0340636-97.2012.8.05.0001 Cumprimento De Sentença Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Exequente: Sirlandia Ramos Nunes Registrado(a) Civilmente Como Sirlandia Ramos Nunes Advogado: Sergio Celso Nunes Santos (OAB:BA18667) Advogado: Diego Freitas Ribeiro (OAB:BA22096) Executado: Colina De Piata Incorporadora Ltda Advogado: Gustavo Almeida Marinho (OAB:BA22003) Advogado: Milena De Andrade Oliveira (OAB:BA21424) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:BA42873) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Rua do Tingui, s/n, Campo da Pólvora, Fórum Prof.

Orlando Gomes - 3º andar, Nazaré, Salvador/BA - CEP 40040-380, Fone: 3320-6980, E-mail: [email protected] Processo: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (156) nº 0340636-97.2012.8.05.0001 Órgão Julgador: 6ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR EXEQUENTE: SIRLANDIA RAMOS NUNES Advogados do(a) EXEQUENTE: SERGIO CELSO NUNES SANTOS - BA18667, DIEGO FREITAS RIBEIRO - BA22096 EXECUTADO: COLINA DE PIATA INCORPORADORA LTDA Advogados do(a) EXECUTADO: GUSTAVO ALMEIDA MARINHO - BA22003, MILENA DE ANDRADE OLIVEIRA - BA21424, THIAGO MAHFUZ VEZZI - BA42873 DECISÃO Trata-se de pedido de cumprimento de sentença apresentado por SIRLÂNDIA RAMOS NUNES contra COLINA DE PIATA INCORPORADORA LTDA, com memória de cálculo de ID n. 373634793 e valor total atualizado até 14/03/2023 em R$ 95.923,84, considerados parte do valor da condenação (dano material/lucros cessantes, compensação por danos morais e honorários sucumbenciais).

Devidamente intimada, a executada opôs impugnação de Id 407776082, na qual alega, em síntese, que: 1) Necessidade de concessão de efeitos suspensivo a fase de cumprimento de sentença; 2) Necessidade de concessão da gratuidade de justiça à executada, em razão do pedido de recuperação judicial do grupo PDG do qual faz parte: 3) Impedimento do prosseguimento da execução, também em razão do processo de recuperação judicial, o que seria óbice para a realização de constrição de bens da executada e implicaria a sujeição do crédito ao plano de soerguimento; 4) Excesso de execução.

Informou como incontroverso o valor de R$ 29.025,59.

Em sua manifestação (ID n. 439157254), a impugnada defende seus argumentos expostos quando da deflagração da fase de cumprimento de sentença e entende que a impugnação deve ser rejeitada.

Brevemente relatados.

Decido.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA E EFEITO SUSPENSIVO Primeiramente, necessário analisar os pedidos de gratuidade de justiça e de concessão de efeito suspensivo a fase de cumprimento de sentença.

Quanto a gratuidade de justiça, entendo que a executada não faz jus ao benefício, tendo em vista o comportamento contraditório do requerimento que se seguiu do recolhimento das custas processuais da impugnação (ID 416469347).

No que concerne ao pedido de efeito suspensivo, alega a executada que o prosseguimento desta fase processual poderá causar-lhe grave dano ou de incerta reparação.

Em regra, a impugnação manejada não tem efeito suspensivo, podendo o exequente valer-se dos atos executivos disponíveis antes do julgamento, é o disposto atualmente no art. 525, § 6º do CPC.

Em todo caso, até agora não foram praticados atos de disposição patrimonial, como liberação de dinheiro, o que também rechaça a alegação formulada.

No mais, a prática de qualquer ato que possa resultar em prejuízo patrimonial ao devedor deverá ser avaliada previamente à luz dos dispositivos legais que regulam a matéria.

MÉRITO CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS ENTRE CONCURSAIS E EXTRACONCURSAIS EM VISTA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA EXECUTADA E APURAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO Visando adentrar o mérito da discussão travada entre as partes nesta fase de cumprimento de sentença, se faz necessária a transcrição de trechos do título executivo judicial formado, a fim de aclarar os parâmetros que serão considerados para a fixação do crédito.

Consta do dispositivo da sentença de ID 228914604 o seguinte: “Isto posto, e considerando o que mais dos autos consta, acolho a prejudicial de mérito conforme acima analisado declarando extinto o processo, nos termos do artigo 269, IV, do CPC, com relação à restituição da comissão de corretagem, bem como julgo parcialmente procedente a pretensão inicial condenando o réu ao pagamento de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente a 0,5% sobre o valor dos bens, por mês de atraso na entrega dos imóveis, a partir de 01 de fevereiro de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância) até a data de entrega do imóvel.

Condeno-o, ainda, a pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que considero atualizada e acrescida de juros até esta data, arbitrando juros de 1% ao mês e correção monetária a partir de então.

Registro, ainda, que no período de atraso de entrega, a partir de julho de 2012, o índice INCC será substituído pelo IGPM, atualizando-o monetariamente.

Os valores cobrados com base no INCC, a partir de julho de 2012, deverão ser restituídos, na forma simples, devidamente atualizados, ou compensados para amortizado do saldo devedor, se for o caso.

Ademais, considerando que o autor decaiu de parte de sua pretensão, mas viu reconhecido o pleito indenizatório, arcará o réu com as custas processuais e honorários advocatícios fixados no mínimo legal, ou seja, 10% sobre o valor da condenação.

Por fim, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, com base no artigo 269, I do CPC.

PRI.

Oportunamente arquivem-se os autos e dê-se baixa.

Salvador(BA), 23 de abril de 2015.

Maria de Lourdes Oliveira Araújo Juíza de Direito Titular da 10ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais.” (Grifos acrescidos).

Já o acórdão que julgou apelações interpostas por ambas as partes, teve a seguinte ementa: “APELAÇÕES SIMULTÂNEAS.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO.

PREJUDICIAL DE MÉRITO.

PRESCRIÇÃO.

COMISSÃO DE CORRETAGEM.

OCORRÊNCIA.

TEMA 938 STJ.

PRAZO TRIENAL.

INADIMPLÊNCIA DAS CONSTRUTORAS.

ATRASO DA OBRA SUPERIOR AO LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS.

LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS NO PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DOS BENS POR MÊS DE ATRASO.

RAZOABILIDADE.

PRECEDENTE.

CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA CUMULADA COM LUCROS CESSANTES.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMA 970 STJ.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORADO PARA R$15.000,00 (QUINZE MIL REAIS).

RAZOABILIDADE.

SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO IGPM NO PERÍODO DE ATRASO DA ENTREGA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS PARA 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA.

APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I – Conforme sedimentado pelo Tema 938 do STJ, há “incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere.”, razão pela qual não deve ser reformada a sentença que acolheu a prescrição trienal.

II - A jurisprudência pátria é pacífica no reconhecimento da validade do prazo de tolerância, desde que fixado até o limite de 180 (cento e oitenta dias) e observado o dever de informar e demais princípios da legislação consumerista, o que aconteceu nos autos.

III – Dilatando-se o atraso para além do prazo acima previsto, imperiosa a responsabilização da ré em lucros cessantes.

Quanto ao percentual, correta a fixação do valor dos lucros cessantes, equivalente a 0,5% do valor do imóvel pois, havendo atraso na entrega de imóvel, é cabível a condenação da construtora ao pagamento de alugueres, a fim de compensar os adquirentes pela não disponibilidade do imóvel e pela impossibilidade de exercerem todos os direitos inerentes à propriedade.

IV – Nos termos do Tema 970 do STJ, há impossibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com os lucros cessantes.

V - O valor da condenação deve ser razoável e proporcional ao caso concreto.

Este Tribunal de Justiça tem fixado indenizações de até R$15.000,00 (quinze mil reais) em casos semelhantes, de modo que o valor fixado pelo juízo a quo, de R$5.000,00 (cinco mil reais), afigura-se aquém do que razoável, daí a majoração.

VI – Há possibilidade de aplicação do INCC apenas durante o período previsto para conclusão das obras.

Ao depois, a substituição pelo IGPM é possível, pois se mostra mais favorável ao consumidor, razão pela qual a sentença deve ser mantida.

VII - Diante do resultado no pleito recursal, mandatória a majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze) sobre o valor da condenação, que devem ser arcados exclusivamente pela parte ré.

VIII - Sentença parcialmente reformada.

Apelação da autora conhecida e parcialmente provida.

Apelação do réu improvida.” (Grifos acrescidos).

Descritos os parâmetros do título executivo judicial, necessário pontuar que a exequente deflagrou a fase de cumprimento de sentença, pugnando pelo pagamento parcial do que foi abarcado na condenação, é o que se observa da memória de cálculos juntada no ID 373634793 que faz referência aos itens “multa moratória por atraso na entrega do imóvel”, “indenização por danos morais” e “honorários advocatícios”.

De plano, entendo que há de ser afastado o equívoco em que laborou a parte exequente, vez que confundiu a condenação por lucros cessantes a que foi submetida a executada com suposta multa moratória afastada pelas decisões.

Verifica-se, por exemplo, que a exequente utilizou do IGPM como índice de correção dos danos materiais (lucros cessantes), quando em verdade, a alusão a este índice se refere aos “valores cobrados com base no INCC, a partir de julho de 2012, deverão ser restituídos, na forma simples, devidamente atualizados, ou compensados para amortizado do saldo devedor, se for o caso.”, o que leva a conclusão que trata-se de verba que teria sido cobrada pela executada, no período de atraso na entrega do imóvel, adotando-se índice de correção monetária que entendeu-se desfavorável a consumidora, o que não possui relação com os lucros cessantes ora cobrados, cabendo ressaltar que a exequente sequer deflagrou a execução neste ponto.

Dito isso, avançando para os argumentos expostos pela executada, esta alega excesso de execução por entender que “o crédito principal, perseguido pelo Exequente no cumprimento de sentença nestes autos, é evidentemente concursal, e deve ser submetido ao processo de Recuperação Judicial do denominado “Grupo PDG”, processado em 23.02.2017, que tramita sob o nº 1016422-34.2017.8.26.0100 perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais e Conflitos Relacionados à Arbitragem do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo.

Aliás, em razão disso, tendo em vista a concursalidade do crédito principal, é indiscutível que os valores devidos ao Exequente devem ser atualizados somente até a data do ajuizamento da Recuperação Judicial, qual seja, 23/02/2017.

Importante frisar que, somente os honorários advocatícios devem ser atualizados até a data de hoje.” Adotando essa tese, a executada conclui que o valor devido é de R$ 29.025,59 em lugar dos R$ 95.923,84.

Assiste parcial razão a executada, vez que, além do equívoco cometido pela exequente e que foi apontado acima, os termos inicial e final de correção monetária e juros da condenação, variarão a depender da classificação desses créditos em concursais ou extraconcursais, levando-se em conta o pedido e o encerramento da recuperação judicial do grupo PDG.

Quanto a classificação dos créditos oriundos da condenação, entendo que a indenização por danos materiais (lucros cessantes) e a compensação por danos morais são créditos concursais, vejamos as razões.

Entendo que a questão posta subsume-se integralmente às teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade em que analisou o Tema n. 1051 sob a sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos.

Extrai-se do recurso repetitivo trazido à baila, que a hipótese definida pelo Superior Tribunal de Justiça como a ser aplicada pelos Tribunais foi a de que a constituição do crédito ocorre no momento do fato gerador e não a partir do trânsito em julgado da decisão que o reconhece.

Vejamos o exposto às fls. 9/11 do acórdão que fixou a tese do tema n. 1051, verbis: "Diante dessa opção do legislador, de excluir determinados credores da recuperação judicial, mostra-se imprescindível identificar o que deve ser considerado como crédito existente na data do pedido, ainda que não vencido.

A matéria ganha especial dificuldade no que respeita aos créditos que dependem de liquidação. (...) A existência do crédito está diretamente ligada à relação jurídica que se estabelece entre o devedor e credor, o liame entre as partes, pois é com base nela que, ocorrido o fato gerador, surge o direito de exigir a prestação (direito de crédito). (...) Na responsabilidade civil contratual, o vínculo jurídico precede a ocorrência do ilícito que faz surgir o dever de indenizar.

Na responsabilidade jurídica extracontratual, o liame entre as partes se estabelece concomitantemente com a ocorrência do evento danoso.

De todo modo, ocorrido o ato lesivo, surge o direito ao crédito relativo à reparação dos danos causados.Em outras palavras, os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial são aqueles decorrentes da atividade do empresário antes do pedido de recuperação, isto é, de fatos praticados ou de negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, excetuados aqueles expressamente apontados na lei de regência (...) Diante disso, conclui-se que a submissão do crédito aos efeitos da recuperação judicial não depende de sentença que o declare ou o quantifique, menos ainda de seu trânsito em julgado, bastando a ocorrência do fato gerador, conforme defende a segunda corrente interpretativa mencionada, entendimento adotado pela iterativa jurisprudência desta Corte (...)" Extrai-se da ementa do julgado, o seguinte: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

DIREITO EMPRESARIAL.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

CRÉDITO.

EXISTÊNCIA.

SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

ART. 49, CAPUT, DA LEI Nº 11.101/2005.

DATA DO FATO GERADOR.1.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.

Ação anulatória e de reparação de danos pela inclusão indevida em cadastro restritivo de crédito.

Discussão acerca da sujeição do crédito aos efeitos da recuperação judicial. 3.

Diante da opção do legislador de excluir determinados credores da recuperação judicial, mostra-se imprescindível definir o que deve ser considerado como crédito existente na data do pedido, ainda que não vencido, para identificar em quais casos estará ou não submetido aos efeitos da recuperação judicial. 4.

A existência do crédito está diretamente ligada à relação jurídica que se estabelece entre o devedor e o credor, o liame entre as partes, pois é com base nela que, ocorrido o fato gerador, surge o direito de exigir a prestação (direito de crédito). 5.

Os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial são aqueles decorrentes da atividade do empresário antes do pedido de soerguimento, isto é, de fatos praticados ou de negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, excetuados aqueles expressamente apontados na lei de regência. 6.

Em atenção ao disposto no art. 1.040 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador. 7.

Recurso especial provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.840.531 - RS (2019/0290623-2) - Órgão Julgador Segunda Seção - RELATOR MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA - Julgamento 09 de dezembro de 2020 - 17/12/2020) Portanto, considerando que o fato gerador da constituição dos créditos ditos principais, atinentes aos danos materiais e morais é a relação contratual entre as partes e o posterior inadimplemento e que este se deu em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, entendo que parte da quantia perseguida pela exequente se trata de crédito concursal, que deve ser submetido as disposições do plano homologado pelo Juízo Universal, ainda que tenha sido encerrada a ação judicial.

Diz-se que a submissão do crédito deve observar os termos do plano de soerguimento, vez que há prova documental produzida pela executada, a indicar que a ação que tramitava no Juízo Universal já foi encerrada, é o que se vê do documento de ID n. 407776090.

Entretanto, necessário se faz decotar da classificação como crédito concursal a verba referente aos honorários sucumbenciais, vez que houve a fixação de tese, no aludido recurso repetitivo, acerca do tratamento diferenciado para esse tipo de crédito.

A Corte Superior entendeu que o fato gerador dos honorários sucumbenciais, este sim, se dá a partir da decisão/sentença que o estabelece, vejamos mais um trecho do julgado (fl.16 do acórdão que julgou o tema 1051 STJ): "Vale destacar, ainda, a questão dos honorários advocatícios sucumbenciais.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp nº 1.255.986/PR, fixou o entendimento de que o direito à percepção dos honorários nasce com a sentença ou ato jurisdicional equivalente (fato gerador).

Diante disso, no julgamento do REsp nº 1.841.960/SP, perante a Segunda Seção, prevaleceu a tese de que se a sentença que fixou os honorários foi proferida em momento posterior ao pedido de recuperação judicial, o crédito que dela decorre deve ser caracterizado como extraconcursal (não se sujeita aos efeitos da recuperação), conclusão que se amolda ao entendimento ora esposado de que é o fato gerador que define se o crédito é concursal ou extraconcursal." Dito isso, concluo que a quantia líquida aqui reconhecida a título de honorários sucumbenciais, tem natureza de crédito extraconcursal, vez que reconhecida/fixada pela Instância Superior na data de 05/07/2022 (ID 228915741), posterior, portanto, ao pedido de recuperação judicial da executada.

Fixadas as balizas quanto as naturezas dos créditos, vejamos a definição do quantum debeatur.

DANOS MATERIAIS – LUCROS CESSANTES As partes não discordam quanto a quantidade de meses de atraso, vez que ambas definiram em seus cálculos que foram 7 (sete) meses e que 0,5% do valor do imóvel perfaz a quantia da R$ 593,21.

Como dito, a parte exequente utilizou-se do IGPM como índice de correção monetária e adotou juros de mora de 1% ao mês desde a citação, esta definida como ocorrida em 06/07/2012.

Já a executada adotou o INPC como índice de correção monetária, sem incidência de juros de mora, valores atualizados até fevereiro de 2017, data de concessão do pedido de recuperação judicial.

Como visto, sentença e acórdão não estabeleceram índice de correção monetária para a indenização por danos materiais e, ante a lacuna, adoto o INPC, vez que era comumente adotado antes da modificação recente do Código Civil, que previu expressamente a adoção do IPCA.

Considero também a incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação ocorrida tomando-se por base a apresentação da contestação em 24/08/2012 (ID 228914586 - página 01).

Efetuados os cálculos, com o uso da ferramenta disponibilizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, tem-se que o valor a título de indenização por danos materiais (lucros cessantes) a ser pago pela executada é de R$ 8.858,68.

DANOS MORAIS Quanto a compensação por danos morais, adotando-se o parâmetro estabelecido na sentença, verifica-se que os juros de mora de 1% ao mês e a correção monetária pelo INPC, incidirão, ambos, a partir da prolação da sentença (23/04/2015), consoante o comando do dispositivo que não foi revisto pela Instância Superior e terão como termo final a data do pedido de recuperação judicial da executada (23/02/2017), o que perfaz o total de R$ 20.914,67.

Considerando como total das condenações o importe de R$ 29.773,35, sobre este valor incidirá 15% (quinze por cento) a título de honorários sucumbenciais da fase de conhecimento (R$ 4.466,00), multa de 10% (dez por cento), por ausência de pagamento voluntário pela executada (R$ 2.977,33), o que perfaz a quantia de R$ 37.216,68.

CONCLUSÃO Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE a IMPUGNAÇÃO ao cumprimento de sentença, para reconhecer o excesso de execução e fixar como devida a credora a quantia de R$ 37.216,68 (Trinta e sete mil, duzentos e dezesseis reais e sessenta e oito centavos).

Considerando a sucumbência recíproca arbitro honorários sucumbenciais em favor dos respectivos patronos em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido por cada um (diferença entre o valor requerido e o valor devido), ficando suspensa a exigibilidade de quem estiver beneficiado pela assistência judiciária gratuita.

Consoante a fundamentação supra, parte do crédito ora constituído deverá ser habilitado no quadro geral de credores com o tratamento de crédito retardatário, nos termos do plano de recuperação judicial homologado pelo Juízo Universal, à exceção do crédito referente aos honorários sucumbenciais (R$ 4.466,00), vez que este último se trata de crédito extraconcursal.

Determino à secretaria a expedição de CERTIDÃO DE CRÉDITO, no valor de R$ 32.750,68 (Trinta e dois mil, setecentos e cinquenta reais e sessenta e oito centavos), nos moldes do artigo 2º do Provimento nº CGJ-04/2013 e de acordo com o modelo disponível no ANEXO I do citado Provimento.

A referida certidão será expedida sem a cobrança de custas (art. 3º), devendo ser o credor intimado.

Intime-se a parte executada, para promover o depósito voluntário da quantia correspondente aos honorários sucumbenciais (R$ 4.466,00), no prazo de cinco dias, sob pena de bloqueio via Sisbajud.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Daniela Guimarães Andrade Gonzaga Juíza de Direito