TJBA - 0170266-61.2007.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0170266-61.2007.8.05.0001 Embargos À Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Embargante: Novelty Modas S/a Advogado: Francilice Pereira Dos Santos (OAB:BA15627) Embargado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL n. 0170266-61.2007.8.05.0001 Órgão Julgador: 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR EMBARGANTE: NOVELTY MODAS S/A Advogado(s): FRANCILICE PEREIRA DOS SANTOS (OAB:BA15627) EMBARGADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA META 2 Processos conexos: Ação Ordinária n. 0059880- 71.2001.805.0001 (3ª VFP) Execução Fiscal 0087092-96.2003.8.05.0001 (9ª VFP) Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por ARAPUA COMERCIAL S/A, em face do ESTADO DA BAHIA, direcionados a questionar crédito tributário atinente a ICMS, perseguido pela parte embargada nos autos da Execução Fiscal nº 0087092-96.2003.8.05.0001.

Sustenta a parte embargante, em síntese, 1) cerceamento do direito de ampla defesa; 2) nulidade do título executivo em razão de não apresentar todos os requisitos legais; 3) inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo; 4) isenção de multa fiscal em razão de estar em regime de exceção.

Ao final, deduz os seguintes pedidos: "(...) seja declarada nula a presente Execução Fiscal por total inaptidão da Certidão da Dívida Ativa que a embasa, tendo em vista a inobservância dos requisitos legais indicados na Lei 6.830/80 e, portanto, restando insatisfeitos os pressupostos processuais indicados no artigo 618, inciso I, do Código de Processo Civil.

E ainda, caso V.

Exa. não compartilhe dos mesmos entendimentos da Embargante quanto às preliminares, no mérito merecem ser acolhidos os presentes embargos em razão da inconstitucionalidade da formação da base de cálculo do ICMS tal como exigido.".

O Estado da Bahia apresenta impugnação, ID. 207405999, oportunidade na qual sustenta: 1) a inexistência de cerceamento de defesa e a higidez do título executivo fiscal; 2) o acerto na aplicação do chamado “cálculo por dentro” do ICMS e da multa imposta.

Requer, por fim, o julgamento pela improcedência dos pedidos, com a consequente condenação da parte embargante ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Réplica reiterativa, ID. 207406001.

Despacho de ID. 207406002 determina que as partes informem se possuem provas a serem produzidas.

O Estado da Bahia junta cópia do PAF, ID. 207406003, e o embargante informa que “sentença prolatada nos autos da ação declaratória ajuizada pela ora requerente contra a embargada — processo este em curso perante a 3º Vara da Fazenda Pública sob o n. 140.01.830541-1 — que se encontra às fls. 210/221 destes autos, foi declarada a inexistência de relação jurídica entre o Fisco Estadual e ora requerente no tocante à integração, na base de cálculo do ICMS, dos encargos financeiros de venda feitas à prazo, que foi justamente o motivo da lavratura do auto de infração e, portanto, da CDA objeto da execução fiscal em apenso.”, ID. 207406266.

Despacho de ID. 207406267 determina a oitiva do embargado.

Em resposta, o Estado da Bahia afirmou que a citada decisão não havia transitado em julgado, ID. 207406269.

Despacho ID. 207406272 determina a realização de penhora on line.

Equivocadamente, foi juntado a estes autos, ID. 207406274, o conteúdo de incidente de impugnação ao pedido de gratuidade da justiça apresentado pelo Estado da Bahia.

Compulsando os documentos, nota-se que o incidente foi rejeitado.

Com a digitalização/migração deste feito no/para PJE, as partes foram intimadas.

Despacho de ID. 356610928 determina a intimação da embargante para que juntasse aos autos cópia da petição inicial, da sentença por ela mencionada no evento de id. 207406266, bem como de eventuais acórdãos que a sucederam e da certidão de trânsito em julgado.

Embora devidamente intimado, o embargante não cumpriu o quanto determinado, conforme certidão de ID. 382834067.

Decisão de ID. 391595348 determina que o Estado da Bahia apresente os mesmos documentos, porém, também, embora conste do sistema PJE sua intimação, não o fez. É o relatório.

Decido.

Tendo em vista que o processo se encontra pronto para julgamento de mérito, além de estar incluído na lista de processos da Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça, em respeito ao princípio da primazia da decisão mérito, deixo de analisar, excepcionalmente, a questão referente à garantia do juízo e passo a prolação da sentença.

O processo está apto a ser julgado, já que a matéria versada é unicamente de direito.

De início, há de ressaltar que a sentença proferida nos autos da Ação Declaratória nº 0059880- 71.2001.805.0001, proferida pela 3ª Vara de Fazenda Pública, foi reformada em sede de recurso e reexame necessário.

Compulsando aqueles autos, nota-se o acórdão, ID. 96405366, assim redigido: CÂMARA ESPECIALIZADA APELAÇÃO CÍVEL Nº38214-6/2002 APELANTE: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PROC.

EST.: ADILSON BRITO AGAPITO E JAMIL CABÚS NETO.

APELADO: ARAPUÃ COMERCIAL S/A ADVOGADOS: DANIELLA GALVÃO IGNEY LIEGE AYRES DE VASCONCELOS JOSÉ PAULO DE CASTRO EMSENHUBER MARCOS SEIITI ABE RELATOR: Juiz DELMÁRIO LEAL EMENTA -— TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

VENDA REALIZADA MEDIANTE CARTÃO DE CRÉDITO EMITIDO PELA PRÓPRIA VENDEDORA.

PAGAMENTO DIFERIDO PARA ALEM DO PRAZO INICIALMENTE PREVISTO.

INCIDENCIA DE JUROS.

AUMENTO DO PREÇO DA MERCADORIA.

IMPOSTO DEVE SER PAGO SOBRE O VALOR ACRESCIDO.

PRECEDENTES DO STJ.

INTELIGENCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº87/96.

RECURSOS VOLUNTÁRIO E OFICIAL PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA. (...) Ante tais fundamentos, dou provimento a ambos os recursos, necessário e voluntário, reformando a sentença de primeiro grau, para declarar a existência de relação jurídica entre Apelante e Apelada, reconhecendo o dever desta ao pagamento do ICMS sobre os encargos financeiros nas vendas das mercadorias a prazo, desde que haja dilação no tempo inicialmente previsto, bem como para declarar que não há direito à restituição de indébitos.

Inverto o ônus da sucumbência, no mesmo percentual fixado na sentença ora reformada.

Assim, não há que se falar em inexistência de relação jurídica entre o Fisco Estadual com fundamento em decisão proferida no supracitado processo.

Analisando-se os autos, verifica-se que quatro são as questões controvertidas a serem dirimidas no presente feito, a saber: 1) alegação de cerceamento do direito de ampla defesa; 2) nulidade do título executivo em razão de não apresentar todos os requisitos legais; 3) inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo; 4) isenção de multa fiscal em razão de estar em regime de exceção.

Passo a análise separada de cada argumento. 1 – Da ausência de cerceamento do direito de defesa Compulsando os autos, nota-se que o Estado da Bahia apresentou a íntegra do processo administrativo fiscal, ID. 207406003.

Da sua análise, constata-se que o embargante foi devidamente intimado de todos os atos, inclusive apresentou impugnação (ID. 207406005, fls. 32 e seguintes) e recurso (ID. 207406261), não havendo qualquer nulidade a ser declarada quanto a este ponto.

Ademais, defesa genérica, como a apresentada, não é capaz de ilidir a liquidez e certeza do título executivo apresentado. 2 – Da ausência de nulidade do título Quanto à CDA que embasa a ação executiva, certo que, no que se refere ao seu aspecto formal, é ela hígida, já que presentes os requisitos legais elencados no art. 201 do CTN, bem como no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80.

Ou seja, individualiza ela o PAF sobre o qual recaiu a exação, com a natureza da dívida e o exercício a que se refere e, ainda, a base legal incidente, inclusive quanto à multa e juros e correção monetária, conjunto que afasta qualquer alegação de nulidade, sendo a obrigação líquida, certa e exigível.

Em verdade, se a CDA observa as exigências da lei, a defesa genérica que não articule e comprove, objetivamente, as irregularidades, não tem o condão de desconstituir a presunção de liquidez e certeza do título executivo, por inteligência dos artigos 2º, § 5º e 3º da LEF.

Vale então grifar que a mera alegação, desprovida de qualquer de prova, não possui o condão de afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

Assim, nenhuma nulidade deve ser decretada por mero formalismo.

No sentido da presunção de certeza e exigibilidade da CDA, o STJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA – REQUISITOS – FALTA DE INDICAÇÃO DO LIVRO E DA FOLHA DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA – NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1.

A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça. 2.

Recurso especial provido”. (STJ - REsp: 840353 RS 2006/0086312-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA).

E mais: “TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

CDA.

AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA DO DEVEDOR.

PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Os requisitos formais da CDA visam dotar o devedor dos meios necessários a identificar o débito e, assim, poder impugná-lo.

Não se exige cumprimento de formalidade, sem demonstrar o prejuízo que ocorreu pela preterição da forma.

Princípio da instrumentalidade dos atos processuais.2.

A Corte a quo entendeu que a falta do número do processo administrativo não trouxe prejuízos à defesa do devedor.

Para que fosse revisto tal entendimento seria necessário o reexame dos elementos probatórios insertos nos autos, o que é vedado nos termos da Súmula 7/STJ.3.

Recurso especial improvido.” (REsp 660.895/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA).

Destarte, sob a ótica documental, afirma-se a capacidade da CDA para embasar o executivo fiscal, não sendo as alegações da Excipiente, desprovidas de provas, capazes de elidi-las, de modo que rejeito a alegação de vício nesse ponto. 3 – Da constitucionalidade do ICMS por dentro O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um tributo estadual que incide sobre a circulação de mercadorias e alguns tipos de serviços.

Uma das peculiaridades do ICMS é o conceito de "ICMS por dentro", que se refere à forma como o imposto é incluído na base de cálculo de si mesmo.

Em outras palavras, o valor do ICMS está contido no preço sobre o qual o próprio ICMS é calculado.

Em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário n. 582.461/SP e considerando seu histórico jurisprudencial bem como a Emenda Constitucional n. 33 de 2001, decidiu, em sede de repercussão geral, que a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo é constitucional.

Vejamos: Recurso extraordinário.

Repercussão geral. 2.

Taxa Selic.

Incidência para atualização de débitos tributários.

Legitimidade.

Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade.

Necessidade de adoção de critério isonômico.

No julgamento da ADI 2.214, Rel.

Min.

Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3.

ICMS.

Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo.

Constitucionalidade.

Precedentes.

A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.

A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas.

Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos. 4.

Multa moratória.

Patamar de 20%.

Razoabilidade.

Inexistência de efeito confiscatório.

Precedentes.

A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos.

Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.

O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

RE 582461, DJ 18-08-2011.

Assim, não há qualquer inconstitucionalidade na forma de cálculo apresentada pelo embargado. 4 – Da multa fiscal Por fim, quanto à alegação de isenção de multa fiscal em razão de estar em regime de exceção, não lhe assiste razão. É reiterada a orientação do Superior Tribunal de Justiça, sendo inclusive objeto de enunciado sumular, de que é legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata: Súmula n. 250/STJ: "É legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata." A título de ilustração, merecem destaque os precedentes abaixo colacionados: "PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO ACÓRDAO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RECONHECE A CONSTITUCIONALIDADE DA COFINS, BEM COMO DA INCIDÊNCIA DA MULTA FISCAL PARA AS EMPRESAS EM CONCORDATA PREVENTIVA PRETENDIDA EXCLUSAO DA MULTA OPOSIÇAO DE EMBARGOS COM O OBJETIVO DE OBTER MANIFESTAÇAO DA CORTE A QUO SOBRE A INCIDÊNCIA DO ARTIGO 112 DO CTN ALEGADA AFRONTA AOS ARTIGOS 535 DO CPC E 112 DO CTN RECURSO ESPECIAL NAO-CONHECIDO. - Não ocorre violação do art. 535 do CPC, pois o Órgão colegiado ordinário emitiu juízo de valor acerca do dispositivo tributário tido por não apreciado ao excluir a recorrente do benefício da isenção da multa fiscal.

Entendeu a instância a quo que a disposição expressa da Lei de Falência não autoriza o alcance pretendido pela recorrente. - O artigo 23 do Decreto-lei n. 7.661/45 é apenas aplicável à falência.

Não menciona concordata, que possui aspectos diferentes em relação à falência, o que faz concluir que não se trata de hipótese de interpretação da lei tributária, como pensam os que aludem à aplicação do artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional. - Incidência, no caso, da jurisprudência contemporânea deste Sodalício no sentido de que" é legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata "(Súmula n. 250).

Recurso especial não-conhecido." (REsp n. 267.380/RS, relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 27.9.2004.) "PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - EXECUÇAO FISCAL - LEI N766111/45 - EMPRESA CONCORDATÁRIA - INAPLICABILIDADE - MULTA MORATÓRIA EXIGÍVEL - SÚMULA N25000/STJ.

O art. 233 parágrafo unicoo, inc.

III, da Lei n766111/45 (Lei de Falências) não há de ser estendido à concordata, porquanto não estando a empresa concordatária sujeita ao regime de liquidação, a exclusão das multas penais e administrativas se converteriam em benefício imerecido, vez que estas não repercutem senão na própria concordatária, a qual não tem prejudicada a continuidade de seus negócios.

Aplicação da Súmula n. 250/STJ.

Embargos de divergência conhecidos e providos, para que prevaleça no julgamento do recurso especial interposto pelo ora embargante, o entendimento esposado pelo v. aresto paradigma, por refletir a hodierna orientação jurisprudencial desta Corte Superior." (EREsp n. 189.645/SP, relator Ministro Paulo Medina, DJ de 15.4.2002.) DISPOSITIVO.

Ante o exposto, REJEITO os embargos opostos, reputando-os IMPROCEDENTES.

Condeno a embargante nas custas processuais e nos honorários advocatícios, fixados no mínimo legal conforme as faixas estipuladas no art. 85, §3º c/c §5º do CPC.

Transitada em julgado, certifique a Secretaria nos autos do processo de execução fiscal em apenso o desfecho dos presentes embargos para os fins de direito.

Publique-se e intimem-se.

Sentença não sujeita à remessa necessária, por ser favorável ao Ente Público réu.

P.

I.

CONFIRO A ESTA SENTENÇA FORÇA DE MANDADO E OFÍCIO.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 26 de setembro de 2023.

Alisson da Cunha Almeida Juiz Auxiliar da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador