TJBA - 0785273-58.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0785273-58.2018.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Executado: Jf Agropecuaria Eireli Advogado: Aurelio Feliciano Assuncao Brandao Cirne (OAB:BA19506) Advogado: Rafael Guerra Quadros (OAB:BA45434) Exequente: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0785273-58.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): EXECUTADO: JF AGROPECUARIA EIRELI Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

JF AGROPECUARIA EIRELI, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, opôs EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE à Execução Fiscal que lhe é promovida pelo ESTADO DA BAHIA, ID. 292616852, arguindo a nulidade da execução fiscal em razão da inaplicabilidade da antecipação tributária estampada no art. 332 do RICMS, posto que o contribuinte é uma indústria.

Regularmente intimado, o ESTADO DA BAHIA apresentou impugnação, ID. 292618274, aduzindo a inadequação da via eleita.

Vieram os autos conclusos.

Eis o relatório.

DECIDO.

A exceção de pré-executividade somente mostra-se viável como meio de defesa, quando a matéria deduzida deva ser apreciada de ofício pelo juiz ou que, sem a necessidade de produção de provas, tem a eficácia de fulminar a ação executiva de plano.

Inocorrentes as condições apontadas, torna-se imprescindível o manejo dos Embargos.

A propósito, o enunciado da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “A exceção de executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória”.

Apesar da redação do dito enunciado dar a entender que somente matérias conhecíveis de ofício poderiam ser alegadas em sede de exceção de pré-executividade, a própria Corte Superior permite a apreciação de fatos modificativos ou extintivos, desde que demonstrados de plano.

Vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CABIMENTO PARA APRECIAR MATÉRIA QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE FATO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. 1.

As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

Precedentes do STJ. 2.

A defesa apresentada pela recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese, suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não demande dilação probatória. 3.

Recurso Especial provido. (REsp n. 1.712.903/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 2/8/2018.). (grifos nossos).

Dito isto, a presente exceção se apresenta como via adequada.

Aduz a Excipiente que desenvolve atividade industrial, logo, não há que se falar na aplicação da antecipação tributária prevista no art. 332 do RICMS, que incide sobre contribuintes que adquirem mercadorias para fins de comercialização, à luz do art. 12-A da Lei nº 7.014/96.

O art. 332 do RICMS estabelece a forma como se dará o recolhimento do ICMS, fixando em seu § 2º que o contribuinte regularmente inscrito no Cadastro de Contribuinte do ICMS do Estado da Bahia (CAD-ICMS) poderá efetuar o recolhimento do imposto por antecipação de que tratam as alíneas “a”, “b” e “c” e o item 2 da alínea “g” do inciso III, até o dia 25 do mês subsequente ao da entrada da mercadoria no estabelecimento, exceto em relação às operações de importação de combustíveis derivados de petróleo e as operações com açúcar, farinha de trigo, mistura de farinha de trigo, trigo em grãos e produtos comestíveis resultantes do abate de aves e gado bovino, bufalino, suíno, caprino e ovino.

Para provar o alegado, fez-se a juntada de prova emprestada do processo de nº 8006369-55.2020.8.05.0001 (ID. 292617109), que consiste em laudo pericial acerca do modo de desenvolvimento da atividade desenvolvida pela parte excipiente.

O perito responsável pela elaboração do referido laudo concluiu que a Executada, ora Excipiente, utiliza os insumos adquiridos para processamento industrial de seus produtos e subprodutos decorrentes do abate de animais.

Dito isto, nota-se que, em verdade, houve um equívoco por parte do Fisco, ao desconsiderar a Executada como indústria.

Consequentemente, imperioso se faz o reconhecimento de que não se enquadra como obrigada à antecipação tributária prevista no art. 332 do RICMS.

Nesse sentido, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

PEDIDO DE JULGAMENTO DE PROCESSO SOBRESTADO DEFERIDO.

AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE ENTRE A QUESTÃO POSTA A DESATE NO MANDADO DE SEGURANÇA E AQUELA SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL PELO STF.

ANTECIPAÇÃO PARCIAL DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO COMO MATÉRIA PRIMA PARA ELABORAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS.

INADMISSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

Da leitura dos autos, especialmente da petição inicial e da defesa apresentada pelo Estado da Bahia às fls. 55-74, observa-se que, de fato, o cerne da controvérsia gira em torno da possibilidade ou não da antecipação do ICMS pela aquisição interestadual de bens utilizados como matéria prima para preparação de produtos alimentícios pelas recorrentes, que supostamente estariam excluídos do disposto no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96.

As apelantes também defenderam a possibilidade de compensação dos "valores indevidamente recolhidos com os montantes correspondentes às parcelas que serão devidas a título de ICMS com base no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional".

Além disso também sustentaram "a inaplicabilidade da cobrança antecipada, mesmo que parcial, do diferencial de alíquota imposta às empresas optantes pelo regime simples nacional", por impedirem-nas de aproveitar quaisquer créditos decorrentes do ICMS.

Todavia, tais argumentos somente foram trazidos à discussão após proferida a sentença, afigurando-se inadequada a sua apreciação, vez que se trata de indevida inovação recursal.

Ainda que assim não fosse, esses fundamentos não guardam relação de causa e efeito no que tange ao tema a ser discutido em sede de repercussão geral no STF, mormente porque, no caso dos autos, a pretensão consiste em evitar-se a antecipação do tributo em razão da destinação das mercadorias adquiridas, vale repetir, para elaboração de produtos alimentícios, e não para comercialização, enquanto que na Suprema Corte a matéria a ser dirimida refere-se à aplicação de alíquota diferenciada.

Com efeito, eventual decisão proferida no Supremo em relação ao tema submetido à repercussão geral não implicará no deslinde da questão posta a exame no presente feito, que terá de ser examinado pelo prisma da possibilidade de antecipação do tributo em relação à aquisição de bens como matéria prima de produtos alimentícios, não guardando, portanto, qualquer relação com aquela acerca do cabimento ou não da aplicação da alíquota diferenciada por serem as apelantes optantes do Simples Nacional, o que significa que não há necessidade de serem examinadas conjuntamente.

A matéria, em verdade, prescinde de maiores controvérsias, já tendo este Tribunal se manifestado sobre o tema em outras oportunidades, no sentido de dar guarida ao quanto requerido pelas apelantes, ou seja, decidindo pela impossibilidade de antecipação do tributo.

Isso porque, na seara de atuação das recorrentes, os produtos adquiridos não se destinam à comercialização, como previsto no art. 12-A da Lei nº 7.014/96, que regula a matéria, mas servem de matéria-prima para a elaboração de produtos alimentícios, como pizzas e similares. "Não se aplica o regime de Antecipação Parcial do ICMS previsto pela legislação baiana (art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96) às mercadorias destacadas na decisão hostilizada, tendo em vista que, embora oriundas de outras unidades da federação, não são destinadas ao fim de comercialização, como é de exigência da lei, mas sim para transformação em novos produtos a serem vendidos ao consumidor final". (Classe: Apelação, Número do Processo: 0042846-39.2008.8.05.0001, Relator(a): MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, Publicado em: 08/08/2018). (grifos nossos).

Isto posto, ACOLHO a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, e, por sentença, EXTINGO A EXECUÇÃO com análise do mérito.

CONDENO o ESTADO DA BAHIA ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Com o trânsito em julgado, expeça-se alvará para levantamento de eventuais valores bloqueados nas contas bancárias do Executado.

P.

R.

I.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 26 de junho de 2024.

ELSDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS Juiz de Direito