TJBA - 8001709-48.2023.8.05.0248

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Luiz Fernando Lima - 1ª Câmara Crime 1ª Turma EMENTA 8001709-48.2023.8.05.0248 Apelação Criminal Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Ministerio Publico Do Estado Da Bahia Apelante: Gileno Oliveira Dos Santos Apelante: Israel Santos Silva Apelante: Ivonildo Santos Da Silva Advogado: Guilherme Cedraz Santiago Lima (OAB:BA67374-A) Ementa: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001709-48.2023.8.05.0248 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS e outros (2) Advogado(s): GUILHERME CEDRAZ SANTIAGO LIMA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL.

PROCESSUAL PENAL.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA.

NÃO DEMONSTRADA DIFICULDADE NA REALIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, COM SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.

REJEIÇÃO.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS SUPOSTAMENTE OBTIDAS MEDIANTE TORTURA.

TORTURA NÃO CONFIGURADA, COM AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE AS PROVAS OBTIDAS E AS DECLARAÇÕES DO ACUSADO.

AFASTAMENTO.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CORROBORAR A CONDENAÇÃO.

MANUTENÇÃO.

DOSIMETRIA DAS PENAS.

IRRETOCÁVEL.

LIBERDADE PROVISÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE AS PARTES RECORREREM EM LIBERDADE, UMA VEZ QUE CUMPREM OUTRA PENA EM REGIME FECHADO.

APELOS CONHECIDOS, COM PRELIMINARES REJEITADAS E DESPROVIDOS. 1.

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos réus GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS e ISRAEL SANTOS SILVA, por meio da Defensoria Pública, e pelo réu IVONILDO SANTOS DA SILVA, por meio do seu advogado, contra a Sentença que julgou procedente a pretensão acusatória, para condenar GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial aberto, não sendo condenado ao pagamento das custas processuais em razão da sua hipossuficiência, porém sendo negada a liberdade provisória, com expedição da respectiva guia de recolhimento provisória; ISRAEL SANTOS SILVA como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial aberto, não sendo condenado ao pagamento das custas processuais em razão da sua hipossuficiência, porém sendo negada a liberdade provisória, com expedição da respectiva guia de recolhimento provisória; e IVONILDO SANTOS DA SILVA como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, à pena de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e ao pagamento de 1.190 (um mil cento e noventa) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial fechado, sendo, ainda, condenado ao pagamento das custas processuais na proporção de 1/3 (um terço) e sendo-lhe negado o benefício de recorrer em liberdade provisória, com expedição da respectiva guia de recolhimento provisória.

Narra a denúncia que "no dia 03 de março de 2023, por volta das 17h50, no Conjunto Penal de Serrinha/BA, os denunciados IVONILDO SANTOS DA SILVA, ISRAEL SANTOS SILVA e GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS traziam consigo drogas ilícitas, do tipo maconha e cocaína, para fins de tráfico na unidade prisional onde estão custodiados, quando foram flagrados pelos monitores de ressocialização.

Segundo se apurou, durante o procedimento de confere realizado no pavilhão ‘C’ do conjunto Penal de Serrinha, foi constatado que os acusados, custodiados na cela C115, estavam com volume anormal nas cuecas.

Os acusados, então, foram submetidos a revista, resultando na constatação de que traziam consigo substâncias ilícitas dentro da cueca.

O laudo pericial acostado nos autos atestou que as drogas apreendidas se tratavam de 79 (setenta e nove) embalagens plásticas contendo erva seca, fragmentada, com talos, folhas e sementes oblongadas, totalizando massa bruta de 166 g (cento e sessenta e seis gramas) tratando-se de Cannabis sativa, popularmente conhecida como ‘maconha’; 75 (setenta e cinco) embalagens plásticas contendo substância em pó, de coloração esbranquiçada, totalizando massa bruta de 23,0g (vinte e três gramas), tratando se de cocaína, ambas as substâncias são proibidas no Brasil". 2.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos.

Tratam-se de apelos defensivos, nos quais são sustentadas, preliminarmente, a nulidade processual por inépcia da denúncia e a nulidade das provas em razão da prática de tortura, tendo sido, alternativamente, pleiteada a absolvição dos réus por insuficiência de provas de materialidade e autoria delitiva, e da destinação da droga apreendida, sendo requerida, ainda, a reforma da dosimetria da pena, para a fixação da pena-base no mínimo-legal, a aplicação da atenuante de confissão espontânea e superação da súmula nº 231 do STJ, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; concessão de liberdade provisória; afastamento da pena de multa e reconhecimento do bis in idem no tocante na aplicação da reincidência, com concessão do benefício de as partes recorrerem em liberdade. 3.

Da preliminar de nulidade processual por inépcia da denúncia - Embora a defesa do réu IVONILDO SANTOS DA SILVA sustente que a denúncia apresentada pelo Ministério Público impossibilitaria o contraditório, por não ter individualizado a quantidade e/ou a natureza dos materiais ilícitos que estava em posse de cada um dos réus, há de se ressaltar que o acusado ofereceu defesa prévia, não tendo apontado qualquer insurgência acerca da imprecisão dos fatos narrados na exordial acusatória, nem demonstrado dificuldades para a realização do contraditório.

De uma atenta leitura da peça inicial, verifica-se que ela apresenta descrição suficiente dos fatos atribuídos aos denunciados, com uma narração satisfatória sobre as condutas que envolvem a acusação, sendo descrito que os três acusados, que eram internos da Cela 115 do Conjunto Penal de Serrinha, foram avistados portando em suas roupas interiores objetos volumosos, posteriormente identificados como sendo trouxinhas de maconha e cocaína, que foram pesadas, totalizando 166g (cento e sessenta e seis gramas) de maconha, distribuídas em 79 (setenta e nove) trouxinhas e 23g (vinte e três gramas) de cocaína, distribuídas em 75 (setenta e cinco) trouxinhas.

Assim, embora não tenha sido discriminado o quantum que estava com cada um dos réus, a denúncia possibilitou o pleno exercício do direito de defesa, em conformidade com o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal.

Ante a descrição da conduta conferida ao réu e a viabilização do contraditório, não há que falar em inépcia da denúncia.

Demais disto, a superveniência de sentença condenatória torna superada tal alegação.

Neste sentido: "Conforme entendimento desta Corte, fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória, sobretudo nas hipóteses em que houve o julgamento do recurso de apelação, que manteve a decisão desfavorável de primeiro grau (AgRg no AREsp n. 1.226.961/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/06/2021, DJe de 22/06/2021; sem grifos no original)". (STJ.

AgRg no AREsp n. 2.123.500/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.) 4.

No tocante à preliminar de nulidade de provas obtidas mediante tortura, infere-se, de logo, que, segundo a versão obtida no interrogatório judicial dos réus, as drogas não teriam sido encontradas com nenhum deles e que apenas foram apresentadas pelos agentes penitenciários, provas estas que seriam, portanto, totalmente divorciadas da suposta tortura sofrida pelos referidos internos, que teria como objetivo obrigá-los a confessar a autoria delitiva.

A despeito disto, compulsando os autos, depreende-se que, embora todos os três réus tenham sido submetidos a exame pericial, nada restou evidenciado nos periciados ISRAEL SANTOS SILVA e IVONILDO SANTOS DA SILVA; e apenas em relação ao periciado GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS, restou evidenciada no Laudo de Exame de Lesões Corporais nº 2023 15 PV 000376-01 a presença de “escoriação na parede abdominal direita, medindo 3,0 cm; Não apresenta limitação funcional dos dedos”; sendo atestado, ainda, que o instrumento empregado na produção da(s) lesão(ões) era “contundente”.

Observa-se, contudo, que na fase de inquérito, nada foi dito pelo réu GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS, nem pelos demais denunciados e tampouco pelos agentes penitenciários acerca da referida lesão, exclusiva do acusado Gileno.

Veja-se que, em assentada judicial, as defesas dos réus não fizeram qualquer pergunta aos agentes penitenciários acerca da suposta tortura, tratando-se, pois, de inovação defensiva que apenas foi introduzida aos autos no final da instrução, quando do interrogatório judicial dos mesmos.

Demais disto, nos termos do art. 1º, da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, não seria possível concluir que a lesão descrita exclusivamente no réu GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS seria decorrente de tortura, como aduzido pela Defesa, diante da natureza da lesão encontrada, que é leve, não caracterizando, a princípio, “intenso sofrimento físico ou mental”.

Ressalta-se que, na fase de inquérito, apenas os réus GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS e ISRAEL SANTOS SILVA confessaram parcialmente a acusação, relatando a dinâmica dos fatos de forma diversa da denúncia e confirmando a posse de apenas uma pequena parte das drogas apreendidas, sendo que o réu IVONILDO SANTOS DA SILVA negou a acusação por completo.

Por outro lado, infere-se dos autos que a acusação é sustentada na apreensão de drogas que estavam no interior das roupas íntimas de presos que estavam custodiados em uma penitenciária de segurança máxima, sendo certo que a revista interna se trata de procedimento expressamente previsto nos artigos 140 e 141 do Estatuto Penitenciário do Estado da Bahia.

Portanto, as provas constantes nos autos não decorreram de qualquer declaração prestada pelo réu GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS aos agentes penitenciários no momento do flagrante, razão pela qual, a alegação do referido apelante, no sentido de que teria sido agredido, não invalida a apreensão das drogas, restando inalterada a materialidade delitiva.

Ressalte-se que a acusação de agressão policial enseja a remessa das peças à Promotoria de Justiça de Controle Externo da Atividade Policial e a apuração de eventual excesso cometido pelos agentes públicos deve ser discutida em via administrativa/judicial própria para responsabilização dos servidores e não serve para invalidação das provas produzidas que não apresentam qualquer relação com o fato.

Neste sentido: STJ.

AgRg no HC n. 747.553/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022. 5.

Compulsando os autos, verifica-se que a materialidade delitiva se encontra demonstrada no Auto de Exibição e Apreensão, no qual consta como apreendidos, em poder dos flagranteados GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS, ISRAEL SANTOS SILVA e IVONILDO SANTOS DA SILVA, “79 trouxas aparentando ser canabis sativa, 75 pó branco aparentando ser cocaína”; na Ocorrência-062/2023, no Laudo de Exame Pericial nº 2023 15 PC 000377-01 e no Laudo de Exame Pericial nº 2023 15 PC 002127-01.

A autoria delitiva também restou sobejamente demonstrada na prova testemunhal, uma vez que agentes penitenciários prestaram depoimentos coesos e uniformes na fase de inquérito e em juízo, bem como na confissão parcial extrajudicial dos réus GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS e ISRAEL SANTOS SILVA.

Nota-se que, ao contrário das testemunhas de acusação, os apelantes prestaram declarações dissonantes, uma vez que, embora em assentada judicial tenham negado integralmente a autoria e materialidade delitiva, ao serem interrogados perante a autoridade policial, apresentaram versões completamente distintas, inclusive o denunciado IVONILDO SANTOS DA SILVA, mesmo que também tenha negado a sua autoria na fase extrajudicial.

A dinâmica dos fatos e a efetiva participação dos apelantes foram efetivamente demonstradas nos autos, diante da ausência de verossimilhança das versões extrajudiciais dos acusados GILENO e ISRAEL, no sentido de que as drogas apreendidas estariam no chão da cela onde estavam os três denunciados e não em suas roupas interiores, haja vista que os acusados estavam custodiados em um presídio de segurança máxima, e, por óbvio, não deixariam substâncias entorpecentes ilícitas em um local facilmente visualizável no momento da revista à cela.

Lado outro, mostra-se perfeitamente compreensível a tentativa dos codenunciados GILENO e ISRAEL em negar a autoria do réu IVONILDO SANTOS DA SILVA, uma vez que contra este último pesava a agravante de reincidência específica, circunstância esta que implicaria em uma pena muito mais grave ao companheiro de cela, vez que possui outras três condenações transitadas em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas (Processo nº 0502016-92.2015.8.05.0141, Processo nº 0500727-85.2019.8.05.0141, Processo nº 0501826-61.2017.8.05.0141).

Assinala-se que, para afastar a presumida idoneidade dos agentes penitenciários, seria necessária a constatação de importantes contradições em seus relatos, ou mesmo a demonstração de interesse em prejudicar os réus, elementos que não foram identificados no caso em tela.

Neste diapasão, mantém-se a condenação dos réus GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS, ISRAEL SANTOS SILVA e IVONILDO SANTOS DA SILVA pela prática dos crimes previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006. 6.

Dosimetria da pena do apelante IVONILDO SANTOS DA SILVA - Primeira fase.

Em observância ao quanto preceituado no art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei sob nº 11.343/2006, observa-se que foram considerados desfavoráveis os antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime.

DOS ANTECEDENTES: De fato, conforme documentos constantes nos IDs 63906467, 63906518 e 63906519, pendem três condenações transitadas em julgado em face do ora apelante, nos autos do Processo nº 0502016-92.2015.8.05.0141, do Processo nº 0500727-85.2019.8.05.0141 e do Processo nº 0501826-61.2017.8.05.0141, todos pelo crime de tráfico de drogas, o primeiro com trânsito em julgado datado de 11/03/2022, o segundo com trânsito em julgado datado de 09/09/2019 e o terceiro com trânsito em julgado datado de 16/12/2022, sendo que os presentes fatos ocorreram no dia 03/03/2023.

Ao contrário do que tenta sustentar a defesa, inexiste a configuração de bis in idem no reconhecimento da reincidência, dos maus antecedentes e no afastamento do privilégio previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, haja vista que uma das três condenações poderá ser considerada na segunda fase de dosimetria para fins de reincidência, enquanto que a outra poderá ser considerada na primeira fase para fins de antecedentes, e,

por outro lado, nos termos do §4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, o tráfico privilegiado poderá ser reconhecido desde que o agente seja primário, o que, efetivamente, não é a hipótese in casu.

Neste sentido: "O processo indicado para caracterizar a agravante da reincidência (AP n. 0000854-66.2018.8.06.0051) é distinto do utilizado para negativar os antecedentes (AP nº 0004679-85.2016.8.06.0116), o que não caracteriza bis in idem, tampouco violação da Súmula 241/STJ, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação de pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte." (STJ.

AgRg no HC n. 902.045/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.) Mantém-se, portanto, desfavorável os antecedentes do réu.

DA CONDUTA SOCIAL: Muito embora considere que a motivação despendida caracterize a aquilatação negativa da culpabilidade, entendo correta a fundamentação exarada para considerar desfavorável a circunstância de que o réu estava cumprindo pena pela prática do crime de tráfico de drogas, no momento em que, ao invés de submeter-se às normas de execução da pena e buscar a sua reintegração ao comando social, ter o penitente reiterado na conduta criminosa.

Neste sentido: “Quando o réu se encontra em cumprimento de pena por crime anterior e comete um novo delito, é possível dar valoração negativa à sua conduta social, pois fica evidenciada a falta de esforço para adequar sua conduta ao bom convívio em sociedade, bem como a ausência de comprometimento com o sistema de justiça e com a finalidade de ressocialização da pena anteriormente aplicada.” (TJDF.

Acórdão 1659996, 07165424220218070003, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 2/2/2023, publicado no PJe: 14/2/2023)."In casu, o fato do paciente ter praticado o delito enquanto cumpria pena em regime aberto por outro crime aumenta a reprovabilidade de sua conduta, pois infringiu a confiança nele depositada pelo Estado, razão pela qual se mostra devida a valoração negativa da culpabilidade.

Precedentes." (STJ.

HC 356.381/SC, rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 18/10/2016, DJe 28/10/2016).

Ressalte-se que o fato de a conduta social/culpabilidade ter sido considerada desfavorável porque o réu cometeu o crime enquanto estava cumprindo pena privativa de liberdade, também não configura o malfadado “bis in idem” em relação ao reconhecimento da reincidência, pois se tratam de situações distintas, haja vista que o fato de o réu ser reincidente não implica no cometimento do crime necessariamente enquanto estiver cumprindo a respectiva pena e tampouco na situação inversa.

Neste sentido: "O fato de o delito ter sido cometido logo após o agravante deixar o presídio demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta, não se confundindo esse fundamento com o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência, inexistindo o alegado bis in idem." (STJ.

AgRg no AREsp 843.364/MS, rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, j. 2/6/2016, DJe 16/6/2016).

DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Observa-se que o juízo a quo considerou a circunstância preponderante prevista no art. 42 da Lei de Tóxicos, para apontar como desfavoráveis as circunstâncias do crime, diante da diversidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína) e da sua relevante quantidade, indicando que “a quantidade apreendida seria suficiente para converter-se em, em até quase 196 (cento e noventa e seis) buchas, porções de maconha e 116 (cento e dezesseis) pinos, petecas de cocaína (id. 385911354 – pág. 51), quantum bastante elevado para um mero usuário e ser pulverizado no Conjunto Penal, o que demonstra a magnitude do tráfico realizado pelos réus”.

Nota-se, ainda, que, ao ser questionado, o agente penitenciário Luiz Antônio declarou em juízo que, considerando que a Penitenciária de Serrinha era um presídio de segurança máxima, e dos seus 13 anos de trabalho naquele local, poderia afirmar que a quantidade de droga apreendida é considerada elevada.

O laudo pericial acostado nos autos atestou que as drogas apreendidas se tratavam de 79 (setenta e nove) embalagens plásticas contendo erva seca, fragmentada, com talos, folhas e sementes oblongadas, totalizando massa bruta de 166 g (cento e sessenta e seis gramas) tratando-se de Cannabis sativa, popularmente conhecida como “maconha”; 75 (setenta e cinco) embalagens plásticas contendo substância em pó, de coloração esbranquiçada, totalizando massa bruta de 23,0g (vinte e três gramas), tratando se de cocaína, ambas substâncias proibidas no Brasil.

Lado outro, o valor comercial e a natureza da cocaína são dignas de nota, ainda mais considerando que a situação retratada ocorreu nas dependências de uma penitenciária.

Nesta senda, mantém-se desfavoráveis as circunstâncias do crime.

Constata-se, portanto, que foram mencionadas a presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo uma delas preponderante – circunstâncias do crime, em razão da natureza e diversidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 -, razão pela qual a pena-base restaria fixada em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Todavia, considerando que a pena-base foi fixada de forma mais favorável ao réu em primeira instância e, tendo em vista que se trata de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena-base conforme estabelecido na sentença, em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. 7.

Dosimetria da pena do apelante IVONILDO SANTOS DA SILVA - Segunda fase.

Não foram evidenciadas atenuantes, contudo, restou caracterizada a agravante de reincidência, conforme anteriormente mencionado.

Diante da orientação predominante neste egrégio Tribunal de Justiça e nas demais Cortes do país no sentido de adotar-se, no cálculo, a fração de 1/6 (um sexto) por cada circunstância atenuante ou agravante, em virtude do reconhecimento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, a pena do Réu deve ser redimensionada para 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 1020 (um mil e vinte) dias-multa. 8.

Dosimetria da pena do apelante IVONILDO SANTOS DA SILVA - Terceira fase.

Observa-se que, na terceira fase, em relação ao crime de tráfico de drogas, foi reconhecida a majorante do art. 40, III, da Lei sob nº 11.343/2006, corretamente aplicada, uma vez que a infração foi cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, sendo fixada a fração de aumento de forma favorável ao acusado, no mínimo legal de 1/6 (um sexto).

No tocante à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos, a sua aplicação resta impossibilitada, uma vez que os crimes imputados não se tratam de fato isolado na vida do réu, que não é primário, nem apresenta bons antecedentes.

Acerca do tema, destaca-se que: "A existência de maus antecedentes veda a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a consideração dos maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria e na terceira fase, para afastar a referida causa de diminuição, não configura bis in idem”. (STJ.

AgRg no HC n. 871.135/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) Por tais razões, mantém-se, a fração de aumento fixada em 1/6 (um sexto), e torno definitiva a pena de IVONILDO SANTOS DA SILVA em 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 1.190 (um mil cento e noventa) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O cumprimento da pena privativa de liberdade se dará, nos termos do art. 33, §2º, ‘a’, do Código Penal, e considerando ainda os maus antecedentes do acusado, em regime inicial fechado.

Conserva-se a condenação pelo pagamento das custas processuais “na proporção de 1/3”, bem como a negativa do benefício de a parte recorrer em liberdade, considerando que o acusado encontra-se cumprindo pena definitiva em regime fechado e demonstrou a acentuada propensão para a prática de crimes, devendo ser negada a liberdade provisório com o fito de assegurar-se a ordem pública. 9.

Dosimetria da pena dos apelantes GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS e ISRAEL SANTOS SILVA - Primeira fase.

Em observância ao quanto preceituado no art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei sob nº 11.343/2006, observa-se que foram consideradas desfavoráveis, para ambos os réus, as circunstâncias do crime.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Observa-se que o juízo a quo considerou a circunstância preponderante prevista no art. 42 da Lei de Tóxicos, para apontar como desfavoráveis as circunstâncias do crime, diante da diversidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína) e da sua relevante quantidade, indicando que “a quantidade apreendida seria suficiente para converter-se em, em até quase 196 (cento e noventa e seis) buchas, porções de maconha e 116 (cento e dezesseis) pinos, petecas de cocaína (id. 385911354 – pág. 51), quantum bastante elevado para um mero usuário e ser pulverizado no Conjunto Penal, o que demonstra a magnitude do tráfico realizado pelos réus”.

Nota-se, ainda, que, ao ser questionado, o agente penitenciário Luiz Antônio declarou em juízo que, considerando que a Penitenciária de Serrinha era um presídio de segurança máxima, e dos seus 13 anos de trabalho naquele local, poderia afirmar que a quantidade de droga apreendida é considerada elevada.

O laudo pericial acostado nos autos atestou que as drogas apreendidas se tratavam de 79 (setenta e nove) embalagens plásticas contendo erva seca, fragmentada, com talos, folhas e sementes oblongadas, totalizando massa bruta de 166 g (cento e sessenta e seis gramas) tratando-se de Cannabis sativa, popularmente conhecida como “maconha”; 75 (setenta e cinco) embalagens plásticas contendo substância em pó, de coloração esbranquiçada, totalizando massa bruta de 23,0g (vinte e três gramas), tratando se de cocaína, ambas substâncias proibidas no Brasil.

Lado outro, o valor comercial e a natureza da cocaína são dignas de nota, ainda mais considerando que a situação retratada ocorreu nas dependências de uma penitenciária.

Nesta senda, mantém-se desfavoráveis as circunstâncias do crime, sendo ela preponderante – em razão da natureza e diversidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 -, razão pela qual a pena-base restaria fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Todavia, considerando que a pena-base foi fixada de forma mais favorável aos réus GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS e ISRAEL SANTOS SILVA em primeira instância e, tendo em vista que se trata de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena-base conforme estabelecido na sentença, em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 10.

Dosimetria da pena dos apelantes GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS e ISRAEL SANTOS SILVA - Segunda fase.

Infere-se que, para ambos os acusados, foi reconhecida a atenuante de confissão espontânea.

Observa-se, ainda, que, em relação ao acusado ISRAEL SANTOS SILVA, também deve ser reconhecida a atenuante de menoridade relativa, uma vez que ele nasceu no dia 31/08/2003 e à época dos fatos, 03/03/2023, contava com 19 anos de idade.

Diante da orientação predominante neste egrégio Tribunal de Justiça e nas demais Cortes do país no sentido de adotar-se, no cálculo, a fração de 1/6 (um sexto) por cada circunstância atenuante ou agravante nos limites definidos pelo enunciado da súmula nº 231 do STJ.

Assim, em virtude do reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal para o réu GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS a sua pena deveria ser redimensionada para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 520 (quinhentos) dias-multa.

Lado outro, diante do reconhecimento das atenuantes previstas no art. 65, I, e no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal para o réu ISRAEL SANTOS SILVA, a sua pena deve ser redimensionada para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Nota-se, contudo, que a reprimenda foi estabelecida de forma mais favorável ao apelante GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS, razão pela qual mantenho-a em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Destaca-se que o enunciado da Súmula nº 231 do STJ reflete a atual jurisprudência, que é pacífica, acerca da matéria, naquela Colenda Corte, sobrepondo-se, inclusive, ao entendimento perfilhado na Súmula nº 545 do STJ e tal entendimento vem sendo recepcionado por esta Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal.

Diante disto, resta impossibilitada a pretensa redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, apesar do reconhecimento das atenuantes de confissão espontânea e de menoridade relativa em relação ao réu ISRAEL SANTOS SILVA, em respeito ao entendimento jurisprudencial, sumulado, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que permanece vigente.

Neste sentido: STJ.

AgRg no REsp n. 2.104.540/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024. 11.

Dosimetria da pena dos apelantes GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS e ISRAEL SANTOS SILVA - Terceira fase.

Observa-se que, na terceira fase, foi reconhecida a majorante do art. 40, III, da Lei sob nº 11.343/2006, corretamente aplicada, uma vez que a infração foi cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, sendo fixada a fração de aumento de forma favorável ao acusado, no mínimo legal de 1/6 (um sexto).

No tocante à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos, constata-se que ela também restou reconhecida, sendo estabelecida no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Diante da presença concomitante de majorante e minorante, o juízo a quo procedeu com o cálculo da forma mais favorável aos acusados, primeiro reduzindo a pena em virtude do tráfico privilegiado, resultando em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com o posterior aumento em virtude da majorante, culminando na pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inexistindo outras circunstâncias agravantes e atenuantes, ou majorantes e minorantes a serem consideradas, torno definitiva a pena de GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos e a pena de ISRAEL SANTOS SILVA em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantém-se o cumprimento da pena privativa de liberdade nos termos do art. 33, §2º, ‘c’, do Código Penal, em regime inicial aberto, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, uma vez que, nos termos do §3º, do mesmo artigo, o regime poderia ter sido fixado em modalidade mais gravosa. 12.

Nos termos do art. 44, III, do Código Penal, considerando as circunstâncias desfavoráveis do crime, observa-se a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 13.

Outrossim, inexiste a possibilidade de acolhimento da pretensão de isenção da pena de multa, haja vista não haver previsão legal para o seu acolhimento.

Neste sentido: “Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico”. (STJ.

HC 295.958/RS, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016). 14.

Em relação ao benefício de as partes ISRAEL SANTOS SILVA e GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS recorrerem em liberdade, observa-se, primeiramente, a maior reprovabilidade da conduta e o risco à ordem pública, uma vez que os acusados foram flagranteados praticando o crime de tráfico de drogas no interior de um presídio de segurança máxima.

Por outro lado, ao consultar seus registros juntos ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, infere-se, no processo de execução nº 20000195220248050248, que o réu ISRAEL SANTOS SILVA está cumprindo pena apenas em virtude da condenação exarada na presente Ação Penal de nº 8001709-48.2023.8.05.0248, enquanto que o acusado GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS (processo de execução nº 20001383720218050080) está cumprindo a pena total de 24a7m10d, em virtude desta ação penal de nº 8001709-48.2023.8.05.0248 e da ação penal de nº 0000880-12.2017.8.05.0218.

Nota-se, contudo, nos autos do processo de execução nº 20000195220248050248 (SEEU), referente ao réu ISRAEL SANTOS SILVA, que há uma manifestação da presentante do Ministério Público, datada de 04/09/2024, no seguinte sentido: “Da cuidadosa análise dos autos verifica-se que não consta informação referente a custódia do apenado durante a tramitação da ação penal 8003750-29.2021.805.0063 na Comarca de Conceição do Coité – BA conforme manifestação anterior do Ministério Público nos autos.

Assim, reitera o Ministério Público da Bahia: 1.

Retificação do atestado de pena em relação ao processo n° 800170948.2023.8.05.0248 (regime prisional aberto); 2.

Seja oficiado o sistema de distribuição SEEU, solicitando que informe se o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Conceição do Coité/BA encaminhou os documentos relacionados a condenação proferida no processo n° 8003750- 29.2021.8.05.0063”.

Diante desta informação, em consulta ao processo sob nº 8003750- 29.2021.8.05.0063, da Vara Criminal da Comarca de Conceição do Coité - BA, no sistema PJE de 1º grau, infere-se que o réu ISRAEL SANTOS SILVA foi condenado pelo Conselho de Sentença à pena de 12 (doze) anos de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, II e IV do CP, sendo que, desta sentença, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, sendo determinada a expedição de guia de recolhimento provisória.

Demais disto, nota-se, em consulta ao repositório do sistema BNMP, que consta a informação de que foram expedidos Mandado de Prisão e Guia de Recolhimento provisória, nos autos do Processo sob nº 8003750- 29.2021.8.05.0063, embora a respectiva guia não conste no Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU e nela conste condenação inferior à que foi fixada pelo Juiz Presidente, após o acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público nos autos do processo nº 8003750- 29.2021.8.05.0063. 15.

Neste diapasão, considerando que tanto o réu GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS quanto o réu ISRAEL SANTOS SILVA estão cumprindo outra pena provisória, em regime inicial fechado, nota-se que a pena privativa de liberdade aqui fixada deverá ser somada a outra condenação provisória, culminando no regime inicial fechado, não sendo possível aos acusados responderem a presente ação penal em liberdade, uma vez que eles se encontram custodiados, razão pela qual nega-se o pedido de liberdade provisória.

Resta inalterada a sentença recorrida, em todos os seus termos. 16.

APELOS CONHECIDOS, COM PRELIMINARES REJEITADAS E IMPROVIDOS, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos.

A C Ó R D Ã O VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8001709-48.2023.8.05.0248, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serrinha – BA, sendo apelantes GILENO OLIVEIRA DOS SANTOS, ISRAEL SANTOS SILVA e IVONILDO SANTOS DA SILVA e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER, REJEITAR AS PRELIMINARES e NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, e o fazem, pelas razões adiante expendidas.