TJBA - 0517916-45.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 0517916-45.2018.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Corina Lopes De Oliveira Advogado: Manuela Castor Dos Santos (OAB:BA34409) Advogado: Jorge Santos Rocha Junior (OAB:BA12492) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Salvador-BA Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203, Imbuí, Salvador-BA – CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 0517916-45.2018.8.05.0001 REQUERENTE: CORINA LOPES DE OLIVEIRA REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DE CONHECIMENTO PELO RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DA EVIDÊNCIA em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, a parte autora, delegada da Polícia Civil, ingressou com a presente demanda em 2018, afirma que o Estado da Bahia tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor referente a verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, bem como de retenção de imposto de renda sobre as férias indenizadas.

Requer, assim, a declaração da inexistência da relação jurídico tributária quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas indenizatórias não incorporáveis à aposentadoria, a exemplo do terço de férias, Licença Prêmio indenizada, 13º salário, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, bem como a isenção do imposto de Renda as férias indenizadas.

Sucessivamente, pede a repetição do indébito dos valores pagos a título de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas.

Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação.

Audiência de conciliação dispensada.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DA PRELIMINAR Quanto à impugnação ao benefício da gratuidade da justiça, não cabe sua apreciação nesta fase processual, na medida em que o acesso ao Juizado Especial independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, segundos os termos do art. 54 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO Cinge-se o objeto litigioso à análise da suposta indevida incidência da contribuição previdenciária e Imposto de Renda sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de inatividade.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.

Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.[1] Neste eito, relativamente ao servidor público estadual, faz-se necessário destacar que a Lei Estadual nº 11.357/2009, em seu art. 71 e 71-A, destacou as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária.

Transcreve-se esses enunciados normativos: Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias; VIII - adicional de férias; IX - abono de permanência; X - salário-família; XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Art. 71-A - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos órgãos e entidades dos Poderes do Estado: I - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o art. 71 desta Lei, para os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da data de aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado e não tenham feito opção pela submissão ao novo regime; II - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o art. 71 desta Lei, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que tenham ingressado no serviço público a partir da data de aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado, independentemente de adesão ao novo regime; III - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o art. 71 desta Lei, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que sejam oriundos do serviço público em outro ente da Federação e ali estivessem vinculados ao Regime de Previdência Complementar, na forma dos §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal, independentemente de adesão a plano de benefícios administrado por entidade fechada de previdência complementar.

Dessa forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória, por exemplo.

Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Depreende-se, portanto, de tais dispositivos, que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Desse modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do adicional por prestação de serviço extraordinário, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Como se sabe, os referidos adicionais consistem em vantagens pecuniárias de caráter propter laborem, vale dizer, benefícios remuneratórios cujo recebimento está atrelado ao exercício efetivo de determinada atividade em condições específicas.

Assim, a percepção destas vantagens pecuniárias tem caráter transitório e restrito ao período em que existentes os motivos que justificam a sua percepção.

Logo, em regra, não se incorporam aos proventos de inatividade do servidor público, salvo por liberalidade do legislador.

Neste passo, deve-se ressaltar a recente revogação do art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009, por meio da Lei Estadual nº 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por cinco anos consecutivos ou dez interpolados, o que corrobora a exclusão do adicional por prestação de serviço extraordinário e do adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Sendo assim, o adicional por prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno não podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária.

Estando a parte Autora em atividade, sem preencher os requisitos para a aposentadoria, antes da mudança havida na legislação estadual, tem o direito de ver cessada a contribuição previdenciária sobre tais verbais, bem como a restituição dos valores retroativos até o efetivo cumprimento.

Quanto ao auxílio-alimentação, ao adicional de insalubridade, adicional de férias ou qualquer outra verba de natureza indenizatória, da análise do ato postulatório, observa-se que a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar a indevida incidência da contribuição previdenciária, razão pela qual não ficou caracterizado o fato constitutivo do direito nesta parte da demanda, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; […] Com relação à gratificação natalina (13º salário), afigura-se possível a incidência da contribuição previdenciária.

A gratificação natalina (13º salário) é vantagem pecuniária de natureza remuneratória, sendo devida aos servidores inativos, segundo o art. 79 da Lei Estadual nº 6.677/1994: Art. 79 - A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor ativo fizer jus, no mês do exercício, no respectivo ano. § 1º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês integral. § 2º - Ao servidor inativo será paga igual gratificação em valor equivalente aos respectivos proventos. § 3º - A gratificação será paga até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada ano.

Assim, afigura-se devida a incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina (13º salário).

Nesse sentido, importa destacar o enunciado nº 688 da súmula da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal: Súmula 688 É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.

Por sua vez, no que se refere a incidência de Imposto de Renda sobre as verbas que naõ se incorporam aos proventos de aposentadoria a demanda se mostra procedente, no que se refere a parcela referente a férias não gozadas e indenizadas à demandante.

Como é sabido, o imposto de renda possui como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, assim, constitui tributo que incide sobre o acréscimo patrimonial do contribuinte, conforme se infere do art. 43 do Código Tributário Nacional: Art. 43.

O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Então, a partir da análise da disciplina legal dada ao imposto de renda, afigura-se que a percepção de parcela pecuniária de natureza indenizatória não constituem fato gerador de tal tributo, pois possuem o escopo de reparar ou compensar uma perda sofrida pelo sujeito, ou seja, não representam um aumento do seu patrimônio.

Acerca da possibilidade de o Estado proceder ao desconto do imposto de renda sobre o pagamento de férias e licença prêmio, a jurisprudência dos nossos tribunais tem entendido pela não incidência de imposto de renda sobre o pagamento ao servidor de férias e licenças prêmio não gozadas, vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ.

TRIBUTÁRIO.

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO.

IMPOSTO DE RENDA.

FÉRIAS NÃO GOZADAS.

TERÇO CONSTITUCIONAL.

NÃO-INCIDÊNCIA. 1.

A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem.

Incidência da Súmula 211/STJ. 3.

O STJ pacificou entendimento de que não incide Imposto de Renda sobre as férias não gozadas, incluindo-se o respectivo terço constitucional. 4.

Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1114982 RS 2009/0072617-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/10/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2009) (GRIFEI) ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA.

LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA.

CONVERSÃO EM PECÚNIA.

POSSIBILIDADE.

IMPOSTO DE RENDA.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nosentido de ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, por ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. 2.

Os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 3.

Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1246019 RS 2011/0065205-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2012) (GRIFEI) Entretanto, vale salientar que a não incidência do imposto de renda no caso dos autos se restringe à hipótese de férias não gozadas e licença prêmio indenizada, tendo em vista que, apenas neste caso irá se configurar a natureza indenizatória da verba.

Por sua vez, o mesmo não se pode Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar ao Estado da Bahia que se abstenha de efetuar o desconto de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos a título de adicional por prestação de serviço extraordinário e adicional noturno, bem como se abstenha de incidir imposto de renda sobre férias e licença prêmio indenizadas.

Sucessivamente, condeno o Réu ao pagamento dos valores referentes aos descontos realizados sobre tais verbas, respeitada a prescrição quinquenal e a alçada do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Admite-se a compensação com os valores, eventualmente, pagos, extrajudicialmente/administrativamente, pelo Réu, no que se refere a estas diferenças, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Convém consignar que o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Intimem-se.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador, data registrada no sistema.

CARLA RODRIGUES DE ARAÚJO Juíza de Direito (assinado digitalmente) [1]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97.