TJBA - 8000085-07.2018.8.05.0161

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE MARAGOGIPE INTIMAÇÃO 8000085-07.2018.8.05.0161 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Maragogipe Impetrante: Marisa Santos De Oliveira Advogado: Fabricio Caldas Barros De Sales (OAB:BA36892) Advogado: Nadilson Gomes Do Nascimento (OAB:BA35768) Impetrado: Camara De Vereadores De Maragogipe Advogado: Max Adolfo Passos Mendes (OAB:BA15956) Advogado: Marcelo Dias Gomes (OAB:BA19807) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE MARAGOGIPE JURISDIÇÃO PLENA Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) n.8000085-07.2018.8.05.0161 Órgão Julgador: VARA ÚNICA DE MARAGOGIPE - JURISDIÇÃO PLENA IMPETRANTE: MARISA SANTOS DE OLIVEIRA Advogado(s) do reclamante: FABRICIO CALDAS BARROS DE SALES, NADILSON GOMES DO NASCIMENTO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO NADILSON GOMES DO NASCIMENTO IMPETRADO: Camara de Vereadores de Maragogipe Advogado(s) do reclamado: MAX ADOLFO PASSOS MENDES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO MAX ADOLFO PASSOS MENDES, MARCELO DIAS GOMES SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por MARISA SANTOS DE OLIVEIRA em face do PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE MARAGOGIPE – BA.

Consta da inicial: (a) a impetrante participou do concurso público para agente de serviços gerais da Câmara Municipal de Maragogipe – BA, regido pelo Edital n. 01/2016, tendo sido aprovada dentro do número de vagas; (b) o certame foi homologado aos 20.07.2017, com validade de 02 (dois) anos; (c) expirado o prazo de validade, por meio da Portaria 46/2019 houve anulação do concurso público de forma ilegal e arbitrária; (d) a Câmara continuou contratando prestadores de serviços para a área de representação jurídica ao invés de cumprir o que foi previsto no Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do Trabalho em 2006; (e) pleiteia a impetrante, inclusive em sede de liminar, a anulação da Portaria 46/2019, empossando-a no cargo de agente de serviços gerais.

Citada, a autoridade coatora apresentou defesa no ID 368515788 alegando insuficiência de recursos financeiros para nomeação dos concursados e mencionando a crise sanitária que enfrentou o país.

Pelo parecer de ID 370457223 o Ministério Público pugnou pela concessão da segurança.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO MÉRITO O mandado de segurança é remédio constitucional previsto no art. 5º, LXIX da Carta Magna, que assim dispõe: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Trata-se, portanto, de instrumento/ferramenta jurídica, com finalidade de impedir ou evitar ilegalidade ou abuso de poder.

No intuito de regulamentar referido remédio, editou-se a Lei 12.016/2009, que assim apregoa no art. 1º: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Extraem-se de ambas as normas transcritas acima que apenas o direito líquido e certo pode ser amparado pela estreita via do mandado de segurança, assim explicado pela doutrina: “Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca.

Note-se que o direito é sempre líquido e certo.

A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação.

Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tonar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidade de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratarse de questão de grande complexidade jurídica.” (MEIRELLES, Hely Lopes.

Mandado de Segurança. 27ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 36-38).

Sobre o tema, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “No mandado de segurança, o direito líquido e certo diz respeito à desnecessidade de produção de provas para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido.

Tais fatos devem estar devidamente comprovados desde a impetração, refletidos em acervo fático-probatório suficiente e acostado aos autos.

A liquidez e a certeza do direito consubstanciam verdadeiro pressuposto processual objetivo, ligado à adequação do procedimento, cuja inobservância desautoriza a tutela pela via do writ constitucional.” (STF - MS: 30892 DF - DISTRITO FEDERAL 9954139-43.2011.1.00.0000, Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 08/06/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-156 23-06-2020).

Na espécie, pretende a impetrante a anulação da Portaria 46/2019, que anulou o concurso público regido pelo Edital 01/2016, permitindo sua nomeação e posse no cargo de agente de serviços gerais da Câmara Municipal de Maragogipe, considerando a aprovação dentro do número de vagas e a ilegalidade daquele ato administrativo.

Pois bem.

Quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, naturalmente gera a expectativa de que sua conduta será regida pelas regras previstas nesse edital.

Os cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame depositam confiança no Estado Administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

Quanto ao tema, a própria Constituição, no art. 37, IV, garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso, nos seguintes termos: “Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] IV. durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

Extrai-se daí que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento em que se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, que, de acordo com o edital, passa a constituir direito do indivíduo aprovado e, por outro ângulo, dever imposto ao poder público.

De fato, se o edital prevê determinado número de vagas, a Administração vincula-se a estas vagas, uma vez que, tal como já afirmado pelo Min.

Marco Aurélio caso análogo, “o edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública” (RE 480.129/DF, Rel Min.

Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ 23.10.2009).

Nesse sentido, é possível afirmar que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Esse direito à nomeação surge, portanto, quando se realizam algumas condições fáticas e jurídicas, como a previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público, a realização do certame conforme as regras do edital e a homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Nessa seara, o direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado, decorrente de princípio que, em obra doutrinária, a Ministra Cármem Lúcia cunhou de “Princípio da acessibilidade aos cargos públicos” (ROCHA, Cármem Lúcia Antunes.

Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos.

São Paulo: Saraiva; 1999, p. 143).

Na ordem constitucional brasileira, esse princípio está fundado em alguns princípios informadores da organização do poder público no Estado Democrático de Direito, tais como o princípio democrático de participação política, que impõe a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público na qualidade de servidores públicos, o princípio republicano, que exige a participação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública e o princípio da igualdade, que prescreve a igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público.

Nesses termos, a acessibilidade aos cargos públicos constitui direito fundamental expressivo da cidadania, como bem observou a Ministra Cármem Lúcia em referida obra.

A existência de direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade ao Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos.

Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da Administração resume-se ao momento da nomeação, nos limites do prazo de validade do concurso.

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessária que a situação justificadora seja dotada das seguintes características (RE 598.099-RG – Rel.

Min.

GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011, Tema 161): “a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores a publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis a epoca da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.” Ressalta-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso.

Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.

Se a Administração, porém, decide preencher aquelas vagas por meio do necessário concurso, o princípio da boa-fé se impõe: as vagas devem ser preenchidas pelos aprovados no certame.

No presente caso, extrai-se dos autos que a Câmara Municipal de Maragogipe realizou concurso para o cargo de agente de serviços gerais (Edital n. 01/2016), com previsão de 03 (três) vagas (Tabela de vagas para Agente de Serviços Gerais - ID 22153966 – Pág. 11).

Conforme Edital n. 02/2016 (ID 22153990 – Pág. 18), a impetrante foi aprovado em 2º lugar, ocorrendo homologação do certame aos 20.07.2017 (Decreto 01/2017).

Posteriormente, contudo, o concurso foi anulado pela Administração, que editou a Portaria 46/2019 (ID 31280515).

A tese da impetrante é de ilegalidade do ato administrativo de anulação do certame, pleiteando nomeação e posse no cargo público.

Constata-se que a Portaria 46/2019, de anulação do certame, se baseou em suposto “impacto contábil-financeiro” que as nomeações ocasionariam, pontuando que “o Laudo Técnico-Contábil emitido pelo setor contábil da Casa Legislativa consignou a impossibilidade de aumento de despesa com pessoal”.

Todavia, no que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno do Supremo Tribunal Federal compreende pela presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária.

Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel.

Min.

Cezar Peluso, DJe 13.8.2010: “SERVIDOR PÚBLICO.

Cargo.

Nomeação.

Concurso público.

Observância da ordem de classificação.

Alegação de lesão à ordem pública.

Efeito multiplicador.

Necessidade de comprovação.

Contratação de temporários.

Presunção de existência de disponibilidade orçamentária.

Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal.

Suspensão de Segurança indeferida.

Agravo regimental improvido.

Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”.

No caso em questão, verifica-se que a Prefeitura de Maragogipe, embora não tenha nomeado a impetrante para o cargo de agente de serviços gerais, presume-se que vem preenchendo a necessidade de tais funções por meio de contratações temporárias ou nomeações de prestadores de serviço.

Essa conduta pode indicar a inobservância do princípio constitucional da impessoalidade e do dever de convocar os aprovados no certame, uma vez que, ao optar por contratações sem seguir a ordem de classificação do concurso público, a administração pública aparenta descumprir os deveres estabelecidos para o provimento de cargos efetivos, conforme previsto em lei.

Esta conduta, aliás, descumpre o que foi alinhado por meio do Termo de Ajustamento de Conduta celebrado com o MPT (ID 22153973).

Soma-se a isso o fato de que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão em Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, não retira a obrigação da Administração de nomear os candidatos aprovados.

Com efeito, como já exposto, pacífico nos Tribunais que, em regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação, ao contrário da situação de candidato aprovado fora do número de vagas, que tem mera expectativa de direito e sua nomeação está inserida na esfera de discricionariedade da Administração Pública.

Importante salientar que não se discute aqui o direito-dever da Administração Pública de anular atos ilegais, mas este não é o caso dos autos.

Com efeito, como bem salientou o Ministério Público no parecer de ID 370457223, “o concurso foi anulado, mediante Portaria, com considerandos genéricos, os quais não afastam a presunção de legalidade dos atos administrativos praticados, posto que, não foi observado o pressuposto da motivação”.

Vale dizer, os atos administrativos gozam de presunção de veracidade quantos aos fatos e legitimidade quanto ao direito, o que só deve ser afastado quando demonstrado por prova inequívoca de que foram praticados em desconformidade com a lei ou que os fatos alegados não são verdadeiros.

Não foi, todavia, o que se verificou na espécie, em que não se constata de plano qualquer irregularidade do concurso, não tendo o administrador se desincumbido do ônus de motivar o ato anulador do certame.

Não fosse isso, tratando-se de ato que atinge a esfera jurídica de terceiros (aprovados em concurso dentro do número de vagas), deveria ter sido observado detidamente o devido processo legal e seus corolários, como o contraditório e a ampla defesa, garantindo-se aos interessados o pleno exercício dos seus direitos processuais, o que não ocorreu.

O parquet bem pontuou: “a ANULAÇÃO pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, no exercício da autotutela, de ato administrativo reputado ilegal, que já tenha produzido efeitos concretos perante terceiros, deve ser procedida de prévio Processo Administrativo, no qual seja garantido aos interessados o pleno exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa.

Assim, tratando-se de ato invasivo da esfera jurídica dos interesses individuais dos candidatos aprovados dentro do número de vagas do CERTAME, cujo prazo de validade já se encerrou, o que lhes assegura o direito imediato de nomeação e posse nos respetivos cargos, é obrigatório a instauração do Prévio Processo Administrativo, no qual seja observado o devido processo legal.

No presente caso, o CONCURSO já estava homologado e com data de validade vencida, quando foi anulado, mediante Portaria, sendo que, nesse estágio, já era capaz de gerar posições jurídicas ativas nos patrimônios dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.” Conclui-se, portanto, pela ilegalidade da Portaria 46/2019, uma vez que (a) deixou de motivar o ato administrativo de anulação, (b) anulou concurso público em violação a direito subjetivo de terceiros sem o devido processo administrativo e (c) permitiu a continuidade de situação irregular de prestação dos serviços por empresas contratadas em desconformidade com o que foi estabelecido em Termo de Ajustamento de Conduta firmado anteriormente com o Ministério Público do Trabalho.

Nesse sentido, aliás, é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que já decidiu inúmeros processos referentes à mesma Portaria (8000141-74.2017.8.05.0161, 8000154-73.2017.8.05.0161, 8000154-73.2017.8.05.0161 e 8000154-73.2017.8.05.0161).

Senão, veja-se: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO/RECORRIDO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

CARGO DE VIGILANTE.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 161.

APELANTE.

ANULAÇÃO DO CERTAME.

INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

AUSÊNCIA DA PRÉVIA E IMPRESCINDÍVEL INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA TANTO.

IMPOSSIBILIDADE.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O MESMO CARGO DO DEMANDANTE.

RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SENTENÇA.

ACERTO.

RECURSO.

IMPROVIMENTO.

DECISUM.

REEXAME NECESSÁRIO.

CONFIRMAÇÃO. (APELAÇÃO CÍVEL n. 8000141-74.2017.8.05.0161 - Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível - Relator Emílio Salomão Resedá – data de julgamento: 08/08/2023).

Pelo exposto, a pretensão inicial merece prosperar.

LIMINAR Pretende a impetrante a concessão da medida pretendida em sede de liminar.

A concessão da liminar está adstrita à demonstração da relevância dos fundamentos e perigo da demora, cumulativamente, segundo estabelece o art. 7º, III da Lei 12.016/2009: Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

No caso dos autos, ambos os requisitos se afiguram presentes, autorizando a concessão da medida.

A relevância dos fundamentos reside na própria procedência do pedido, tendo a pretensão aqui deduzida sido acolhida, conforme fundamentos acima expostos.

Também se verifica no caso dos autos o perigo da demora, consistente no iminente prejuízo financeiro da impetrante, uma vez que, em não sendo concedida a tutela de urgência, permanecerá privada de auferir os ganhos decorrentes do exercício do emprego público, de natureza alimentar, os quais poderão não ser reavidos quanto ao período anterior à nomeação e posse tardias.

Não há, por fim, falar em perigo de dano inverso (art. 300, § 3º, CPC), “uma vez que os custos associados à contratação do autor revelam a contraprestação pelo efetivo serviço prestado, o qual, como visto, é verdadeiramente demandado pela empresa pública em questão” (TJ-BA - AI: 80248166020218050000 2ª Vice Presidência, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 22/02/2022).

Pelo exposto, defiro a liminar pleiteada, determinando imediata nomeação e posse da impetrante no cargo em que foi aprovada (Edital n. 02/2016), qual seja, de agente de serviços gerais da Câmara Municipal de Maragogipe.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada na inicial, inclusive liminarmente, para o fim de (a) anular a Portaria n. 046/2019, mantendo a validade do concurso público objeto da demanda e (b) determinar imediata nomeação e posse da impetrante, inclusive em sede de tutela de urgência, assegurando o devido exercício no cargo de agente de serviços gerais da Câmara Municipal de Maragogipe.

Custas pelas parte impetrada e sem honorários (art. 25, Lei 12.016/2009).

De resto, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO nos termos do art. 487, I do CPC.

Superado o prazo para recursos voluntários, proceda-se à remessa necessária, na forma do art. 496, I do CPC.

Ciência ao Ministério Público.

Publique-se e intimem-se.

Atribui-se a esta sentença força de mandado e ofício.

Transitado em julgado, arquivem-se com as baixas necessárias.

Maragogipe/BA, data no sistema.

MARIANA BOAVENTURA SÁ PONHOZI Juíza Substituta