TJBA - 8064997-37.2020.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8064997-37.2020.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Associacao Bahiana De Cegos Advogado: Icaro Henrique Pedreira Rocha (OAB:BA35644) Impetrado: Secretário Da Fazenda De Salvador Impetrado: Municipio De Salvador Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8064997-37.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: ASSOCIACAO BAHIANA DE CEGOS Advogado(s): ICARO HENRIQUE PEDREIRA ROCHA (OAB:BA35644) IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DE SALVADOR e outros Advogado(s): SENTENÇA A ASSOCIACAO BAHIANA DE CEGOS impetrou o presente Mandado de Segurança contra suposto ato coator praticado pelo Ilmo.

Sr.

Secretário da Fazenda do Município de Salvador (SEFAZ), autoridade vinculada ao Município de Salvador.

Aduziu a impetrante ser entidade sem fins lucrativos, de representação, que tem por objetivo principal lutar pelos direitos das pessoas com deficiência visual.

Pontuou que, apesar de seu caráter assistencialista, ainda não teve sua utilidade pública reconhecida pelo Município de Salvador, razão pela qual tem sofrido cobranças de IPTU.

Afirmou ainda que lhe foi negada a expedição do alvará de funcionamento em decorrência da existência de débito tributário.

Desse modo, por entender que o Fisco Municipal estaria se utilizando meios oblíquos para coagi-la a quitar débitos tributários, a parte Impetrante requereu, liminarmente, a determinação para que o Município de Salvador, por meio da autoridade impetrada, promovesse a imediata renovação de seu Alvará de Funcionamento, independentemente da apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal.

Pediu, ao final, que fosse concedida a segurança em definitivo, confirmando-se a liminar, ora pleiteada.

Juntou procuração e documentos.

Deixou de recolher custas e despesas de ingresso, por ter requerido as benesses da Justiça Gratuita.

O processo foi extinto sem julgamento de mérito, em razão da ausência de prova da ocorrência do ato coator (id 63131040).

Em face do aludido julgamento, a parte Impetrante opôs embargos declaratórios (ID 64547874), alegando que a aludida sentença teria sido prolatada antes de oferecer oportunidade à Impetrante para emendar a exordial, de modo a sanear os vícios que causaram a extinção do processo.

Desse modo, requereu a reforma do julgado, com a retomada do processo.

Na ocasião, apresentou novos documentos.

Por meio de decisão de id 64891697, foram rejeitados os embargos declaratórios opostos pela impetrante.

No entanto, no exercício do juízo de retratação, revogou-se a decisão anterior (id 63131040), para determinar a retomada do processo, em seus ulteriores termos.

Nesta mesma ocasião, foi concedida a liminar requerida em exordial, “de forma que a existência de supostas dívidas tributárias em aberto não configure óbice para a expedição de Alvará de Funcionamento em favor do estabelecimento da parte Impetrante, CNPJ n. 14.***.***/0001-28, CGA *58.***.*00-83”.

Notificado, o Município de Salvador apresentou promoção de id 68665870, na qual se manifestou nos autos, arguindo três preliminares (incompetência do juízo, ilegitimidade da autoridade impetrada e ausência de prova pré-constituída).

No mérito, negou haver qualquer irregularidade no caso concreto, uma vez que, conforme consta no ordenamento jurídico municipal, a regularidade fiscal é um dos requisitos para emissão de Alvará de Funcionamento.

Pugnou pela extinção do mandamus sem o exame de seu mérito, ou, alternativamente, pela denegação da segurança.

Em manifestação de id 127677890, a Nobre Representante do Ministério Público, requereu que a autoridade impetrada fosse regularmente notificada, protestando por posterior vista aos autos.

Apesar de devidamente notificada, a autoridade coatora deixou transcorrer in albis o prazo para prestação de informações (id 469097926).

Em seguida, o Ministério Público do Estado da Bahia opinou pela concessão da segurança (id 448566813).

Eis o relato.

DECIDO.

Primeiramente, cumpre-me apreciar as preliminares arguidas, na forma que segue. a) Da incompetência racione materie da 2º Vara da Fazenda Pública No caso vertente, não se discute a concessão do Alvará de Levantamento em si, mas a alegação de que o Fisco estaria lançando mão de sanção política, ou seja, meio oblíquo de forçar o contribuinte a pagar débitos de natureza tributária.

Tanto é que sequer são postos à análise os demais requisitos para expedição do documento almejado.

Logo, dúvidas não restam quanto ao caráter tributário da matéria sub judice.

Nesse sentido, já se posicionou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em situação semelhante: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

NATUREZA TRIBUTÁRIA.

COMPETÊNCIA.

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL LIBERAÇÃO DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO CONDICIONADA A REGULARIZAÇÃO DE DÉBITOS COM O MUNICÍPIO.

ILEGALIDADE.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A causa de pedir da demanda possui, invariavelmente, natureza tributária, qual seja: o óbice à liberação de alvará de funcionamento em razão de débitos fiscais.

Assim, considerando a natureza tributária da demanda, a 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca do Salvador é competente para processar e julgar a demanda, de sorte que o recurso do município deve ser improvido. 2.

A negativa de fornecimento de alvará de funcionamento a estabelecimento comercial, sob a justificativa de existir débitos fiscais, caracteriza sanção política como meio coercitivo para pagamento de tributos, ou seja, ato abusivo e à margem da legalidade e da Constituição Federal. 3.

O STF consolidou entendimento no sentido de que a Fazenda Pública não pode condicionar o pleno exercício da atividade profissional pelo contribuinte (aqui entendida eventual restrição à expedição do alvará de funcionamento) ao pagamento de débitos fiscais, sendo a execução fiscal o meio processual idôneo para tanto.

Precedentes judiciais desta Corte e de Tribunais Superiores. 4.

O ato ilegal imputado à autoridade coatora vai de encontro à ratio decidendi (razão de decidir) firmada nos julgados que originaram o entendimento das Súmulas nsº 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal (STF). 5.

Apelo improvido.

Sentença mantida em reexame necessário. (TJ-BA - APL: 05244431320188050001, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2020) (grifo nosso) Por tais razões, rechaço a preliminar em apreço. b) Da errônea indicação da autoridade coatora.

Da mesma maneira, não merece guarida tal preliminar.

A negativa de renovação do Alvará deu-se pelo concurso de atos praticados por ambas as autoridades apontadas como coatora.

O Secretário da Fazenda, na qualidade de gestor municipal das questões tributárias, por meio de seus prepostos, negou a renovação dos Alvarás com base em parecer exarado pelo Procurador Geral do Município.

Assim, resta clarividente a legitimidade de ambos para figurarem no polo passivo da ação.

Demais disso, mesmo que existisse a apontada ilegitimidade das autoridades impetradas, ainda assim, não seria o caso de extinguirmos o mandamus, de acordo com o que preconiza a teoria da encampação, segundo a qual, preenchidos certos requisitos, é permitido o conhecimento do mandamus, ainda que equivocadamente nomeada a autoridade coatora.

Os referidos requisitos foram delimitados pelo STJ no julgamento do MS n.º 10.484/DF, citado no Informativo 747/STF, a saber: 1) que haja existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; 2) que não haja modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e 3) que haja manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Assim, sendo razoável a dúvida e cumpridos esses requisitos, a indicação errônea da autoridade não passará de mera irregularidade, o que não impedirá o desenvolvimento válido do processo e a prolação de sentença de mérito.

Nesse mesmo sentido, os julgados abaixo: "De acordo com a teoria da encampação, adotada por este Superior Tribunal de Justiça, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos do mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no polo passivo do writ." (Acórdão da Terceira Seção do STJ, de 24/10/2007, MS 12126/DF, rel.

Min.

Maria Thereza Moura, DJ de 05/11/2007, p. 223).

ADMINISTRATIVO.

RMS.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

APLICABILIDADE. 1.

São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existir vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; não haver modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e ter havido manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF. 2.

Recurso ordinário provido. (STJ - RMS: 22383 DF 2006/0160025-9, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 09/09/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2008) ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRETENSÃO DE LIMITAR OS DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO DE SERVIDOR OU PENSIONISTA DE AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA ESTADUAL.

ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE FAZENDA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. 1.

Em se tratando de folha de pagamento de responsabilidade de autarquias estaduais, como no caso, em que a recorrente recebe seu pagamento do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, a atividade da Secretaria de Fazenda é meramente normativa. 2.

Assim, não compete ao Secretário de Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul o cancelamento dos descontos de consignação facultativa requerido por servidor ou pensionista da autarquia previdenciária estadual.

Portanto, deve ser reconhecida a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela autoridade impetrada. 3.

Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a Primeira Seção, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que tal teoria apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição da República.

No caso, nenhum dos requisitos acima foi atendido. 4.

Recurso ordinário conhecido para reconhecer preliminar de ilegitimidade passiva.

Processo extinto sem resolução de mérito (art. 267, inc.

VI, CPC). (STJ - RMS: 30745 RS 2009/0207567-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 26/10/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/11/2010) (grifo nosso) Na espécie, o próprio ente público correlato manifestou-se nos autos, não havendo dúvidas quanto à subordinação hierárquica do Secretário da Fazenda do Município de Salvador e do Procurador Geral do Município de Salvador perante a aludida municipalidade.

Além disso, não haveria modificação de competência deste Juízo se a autoridade apontada como coatora em exordial fosse qualquer outro agente vinculado ao Fisco Estadual.

Tecidas tais considerações, lançando-se mão da teoria da encampação, já consagrada em nossos tribunais, não há razão fática ou jurídica para extinguir o Feito.

A possível indicação equivocada da autoridade coatora mostra-se como mera irregularidade, posteriormente saneada pela apresentação da manifestação de id 68665870. c) Ausência de prova pré-constituída O documento de id 64548036 comprova, inequivocamente, a ocorrência do ato apontado como coator, ou seja, a negativa de renovação de Alvará de Funcionamento, com fundamento na existência de créditos tributários em aberto.

Rejeito, de tal sorte, a preliminar.

Superadas as preliminares, adentro ao mérito.

Insurge-se a impetrante contra a negativa de renovação do Alvará de Funcionamento de dois de seus estabelecimentos, em razão da existência de débitos em aberto perante o Fisco.

O Fisco Municipal tem obstado o funcionamento de estabelecimento da Impetrante, recusando-lhe a renovação do competente Alvará de Funcionamento, com o fim de coagi-la ao pagamento de créditos tributários em aberto.

Tal prática configura sanção política, ou seja, uma forma indireta do Fisco coagir o contribuinte ao pagamento do Tributo.

A sanção política, em matéria tributária, conforme a Doutrina e Jurisprudência pátrias, com base no que preleciona a própria Lex Fundamentalis, é ato revestido de abusividade, por violar o princípio da livre exercício da atividade econômica, consagrado no parágrafo único do art. 170 da CF/88, in verbis: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Sobre a matéria, diz a jurisprudência pátria: REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO.

EXPEDIÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.

MEIO INADEQUADO PARA COBRANÇA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.

ENTENDIMENTO SUMULADO.

LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO.

IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DO ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO.

PARECER MINISTERIAL PELA CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

A exigência de adimplemento do tributo para expedição de alvará de funcionamento, configura-se ilegal.

Inadmite-se a vinculação da concessão do alvará de licença à apresentação de certidão negativa de débito, por representar um mecanismo indevido para compelir o contribuinte a pagar os tributos em atraso. 2.

A negativa de expedição do Alvará requerido, se mostra, em verdade, atitude que objetiva forçar a presença do contribuinte inadimplente na repartição tributária para coagi-lo a, por meio transverso, providenciar o pagamento dos tributos devidos. 3.

Como reiteradamente decidido pela Corte Superior, é inadmissível a utilização, pelo Poder Público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo. (TJ-BA - REEX: 05549916020148050001, Relator: GARDENIA PEREIRA DUARTE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/07/2021) Apelação.

Mandado de Segurança.

Pretensão de reforma da r.

Sentença que concedeu a segurança, determinando que a Recorrente não condicione a emissão de alvará de funcionamento ao pagamento de tributos.

Preliminares afastadas.

Alegação de nulidade da Sentença que não prospera, máxime porque o mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento não enseja nulidade do julgado.

No mérito, eventual inadimplência da impetrante não deve representar óbice ao seu funcionamento.

Configurada violação ao livre exercício da atividade econômica, assegurado pelo parágrafo único, do art. 170, da Constituição Federal de 1988.

Aplicação ao caso dos Enunciados de Súmulas ns. 70, 323 e 547, todas do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes.

Recurso de Apelação a que se nega provimento. (TJ-SP - Apelação: 1005331-84.2022.8.26.0127 Carapicuíba, Relator: Paulo Cícero Augusto Pereira, Data de Julgamento: 21/12/2023, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/12/2023) (grifo nosso)

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.048/RS, no rito de repercussão geral (Tema 31), que consiste em precedente obrigatório (art. 927, inc.

III, do CPC), fixou a seguinte tese: É inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo – “sanção política” –, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.

Insta ainda destacar o teor das Súmulas 70, 323 e 547 do STF, a seguir reproduzidas: Súmula n. 70 do STF : “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.

Súmula n. 323 do STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Súmula n. 547 do STF : “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

Por conseguinte, não há dúvidas quanto ao caráter abusivo e inconstitucional do ato imputado como coator, isto é, condicionar a emissão de Alvará de Funcionamento à quitação de débitos tributários.

Em remate, devo assinalar que a sentença de id 63131040 foi regularmente revogada no exercício do juízo de retratação, conferido a(o) julgador(a) no §7º do art. 485 do CPC.

Isso posto, julgo procedente a ação para conceder a segurança, confirmando a liminar concedida em decisão de id 64891697 para determinar que a existência de supostas dívidas tributárias em aberto não configure óbice para a expedição de Alvará de Funcionamento em favor do estabelecimento da parte Impetrante, CNPJ n. 14.***.***/0001-28, CGA *58.***.*00-83.

Cumpra-se o disposto no art. 13 da Lei 12.016/2009.

Deixo de condenar o Município de Salvador ao pagamento de custas, ante a isenção da qual goza por ser ente público.

Entretanto, condeno-o a restituir à parte impetrante as custas antecipadas ao longo do processo.

Não há condenação em honorários advocatícios, consoante disposto na Súmula 512 do STF.

Dê-se ciência ao Ministério Público acerca do teor desta sentença.

Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos termos do art. 14, §1, da Lei n. 12.016/2009, para reexame necessário, apenas no seu efeito devolutivo.

Como medida de celeridade, serve o presente ato como mandado de citação, notificação, intimação, ofício e demais comunicações necessárias.

Publique-se.

Intime-se.

Diligências necessárias pelo Cartório.

SALVADOR, data registrada no sistema PJE Assinado digitalmente por Juiz(a) de Direito