TJBA - 8080939-41.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 8080939-41.2022.8.05.0001 Petição Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Ariane De Alencar De Castro Advogado: Leonardo Goncalves Dos Santos (OAB:BA62302) Requerido: Jvf Empreendimentos Imobiliarios Ltda.

Advogado: Cynthia Maria Tavares Falcao (OAB:BA12589) Advogado: Karita Katarine Sodre Lopes (OAB:BA53542) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PETIÇÃO CÍVEL n. 8080939-41.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 9ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR REQUERENTE: ARIANE DE ALENCAR DE CASTRO Advogado(s): LEONARDO GONCALVES DOS SANTOS (OAB:BA62302) REQUERIDO: JVF EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

Advogado(s): CYNTHIA MARIA TAVARES FALCAO (OAB:BA12589), KARITA KATARINE SODRE LOPES (OAB:BA53542) SENTENÇA ARIANE DE ALENCAR DE CASTRO, nos autos qualificada e por intermédio de advogado, propôs a presente AÇÃO DE RESCISÃO DE DISTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS em face de JVF EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, onde alega, em síntese, que celebrou com a ré contrato de compra e venda de imóvel referente ao empreendimento denominado Residencial Adorato Cabula, nº 1107, torre A, tipo B, entretanto foi realizado o distrato do mencionado contrato a fim de realizar permuta para outro imóvel no mesmo empreendimento, sendo este, nº 1606, torre B, tipo A.

Alega que, por motivos econômicos, não possui mais condições de dar continuidade ao contrato.

Requer a rescisão do pacto firmado entre as partes e devolução do valor pago.

Junta procuração e documentos.

Deferido o pedido de assistência judiciária.

Citada, a ré ofereceu contestação (ID 233720527), onde arguiu preliminar e, no mérito, alega a irrevogabilidade e irretratabilidade dos termos do contrato firmado entre as partes.

Réplica em ID 357673237.

Dispensadas outras provas (ID 382421289).

DECIDO.

Rejeito a preliminar de impugnação ao pedido de assistência judiciária gratuita.

O art. 98 do NCPC dispõe que: “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.

Já o art. 99, § 3º, da citada lei, disciplina que: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

O impugnante alega que o autor não comprovou fazer jus ao benefício da gratuidade, mas não prova que ele possui condições de arcar com as custas processuais.

Assim, o impugnante não demonstrou a condição financeira do impugnado, nem a sua capacidade de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de sua própria subsistência.

Assim, não tendo o impugnante se desincumbido do ônus de demonstrar que o impugnado não preenche os requisitos exigidos, a impugnação não merece prosperar, como têm decidido nossos Tribunais: IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

DEFERIMENTO.

Presunção relativa da condição de necessitado daquele que declara em juízo a impossibilidade de arcar com as despesas do processo.

Inexistência de fato a infirmar a presunção.

Na hipótese dos autos, a declaração de pobreza se mostra compatível com a condição de necessidade alegada, não havendo quaisquer sinais de riqueza a enfraquecer a declaração efetuada pela ré.

Ademais, a contratação de advogado particular não caracteriza sinal de riqueza e não justifica o indeferimento do benefício.

Recurso não provido.

Mantida a decisão que rejeitou a impugnação à assistência judiciária. (TJ-SP - APL: 00073206820158260037 SP 0007320-68.2015.8.26.0037, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 25/10/2016, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/10/2016) (grifamos).

APELAÇÃO CÍVEL.

EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.

IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO.

O custo do processo e a miserabilidade das pessoas são óbices à universalidade da tutela jurisdicional.

Como adverte Cândido Dinamarco, "a justiça é cara e da brasileira pode-se dizer o que, com sarcástico humor britânico, lá fora dito:"is open to all, like the Ritz Hotel."A CONSTITUIÇÃO FEDERAL REFORÇOU E NÃO REVOGOU A PRESUNÇÃO DE POBREZA DA LEI DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra do art. 5º, LXXIV da CF - assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos - não revogou, antes reforçou, a norma da LAJ de que basta a declaração pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família, para obter o benefício.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E ACESSO À JUSTIÇA.

A facilitação do acesso do necessitado à justiça, é manifestação do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Os atos que impedem ou dificultam a concessão da assistência judiciária constituem, em tese, ofensa ao princípio constitucional do direito de ação.

TELEOLOGIA DA SIMPLIFICAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Como adverte a doutrina, apesar do risco de fraudes, é preferível que o processo de concessão de justiça gratuita continue sendo desburocratizado, de maneira que não se corra um... risco maior, que é o da denegação da justiça aos carentes de recursos.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NO CASO CONCRETO.

O agravante possui vencimentos mensais condizentes com a alegada hipossuficiência.

APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº *00.***.*52-42, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Paula Dalbosco, Julgado em 27/09/2016). (TJ-RS - AC: *00.***.*52-42 RS, Relator: Ana Paula Dalbosco, Data de Julgamento: 27/09/2016, Vigésima Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/10/2016) (grifamos).

Tem-se, pois, que a assistência judiciária é uma garantia constitucional e é dever do Estado proporcionar o acesso ao Judiciário aos que não possuem condições financeiras para arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, bastando para a sua concessão uma simples declaração do requerente.

Para sua desconfiguração, a parte contrária tem que apresentar provas para afastar a presunção de veracidade desta declaração, o que não ocorreu no caso em questão.

Avançando ao mérito, trata-se de relação contratual de natureza consumerista, onde de um lado encontra-se a adquirente de uma unidade do empreendimento e, do outro, a demandada, responsável pela construção, gerenciamento e comercialização das unidades postas à venda no mercado.

Aplicar-se-á, pois, o conjunto de regras próprias do Código de Defesa do Consumidor.

Subsidiariamente, deverão incidir normas do Código Civil, no que couber.

A parte acionante alega na exordial que o desinteresse superveniente na unidade adquirida se deu em razão de insuficiência financeira e, por isso, requer a resilição contratual com a devolução dos valores pagos.

A jurisprudência majoritária vem entendendo, há certo tempo, que é lícita a resilição contratual por iniciativa do adquirente devedor, quando este não dispõe de condições financeiras para adimplir as obrigações contraídas.

Do julgado abaixo transcrito, deflui-se que “o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover o fim de receber a restituição das importâncias pagas”, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL.

DIREITO CIVIL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

RESOLUÇÃO.

RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO.

POSSIBILIDADE.

PERCENTUAL. 10% A 25% SOBRE AS PARCELAS APORTADAS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7.

AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA O FUNDAMENTO CENTRAL DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. [...] 2.

Esta Corte Superior, à luz de precedentes firmados pela Segunda Seção, entende que "o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas" (EREsp 59870/SP, Rel.

Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/04/2002, DJ 09/12/2002 p. 281). [...] (STJ - AgRg no REsp: 1110810 DF 2009/0011916-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 03/09/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2013). (grifo nosso) Nesse sentido, a celeuma cinge-se sobre a aplicação dos encargos contratuais quando da restituição dos valores pela empresa Ré, bem como quanto à fixação do percentual de retenção da quantia paga, que aqui se passa a apreciar.

A Ré sustenta, em sede de contestação, que a devolução das importâncias pagas pela Autora só deveria ocorrer após a conclusão da edificação.

Além disso, requer o cumprimento da cláusula 6, inciso I, do contrato de compra e venda, o qual estipula a retenção de 50% do valor pago pela Autora para os casos de rescisão promovida pela compradora.

Resta clara a tentativa da Ré de lograr vantagem manifestamente excessiva em face da Autora. É certo que o Código de Defesa do Consumidor veda, em seus arts. 39, inciso V e 51, inciso IV, condutas e cláusulas contratuais de natureza abusiva.

Sendo este, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

COMPROMISSO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

Convenção de Dilação de prazo de entrega por 180 dias.

Validade.

RESCISÃO motivada pelo consumidor.

RETENÇÃO SUBSTANCIAL SOBRE O VALOR PAGO.

ABUSIVIDADE.

RETENÇÃO de 10% do valor pago.

Não cumulatividade com ARRAS. 1.

A relação de direito material subjacente à lide configura típica relação consumerista - nos exatos termos dos artigos 2.º e 3.º do Código de Defesa do Consumidor -, na medida em que a parte demandada comercializa, no mercado de consumo, bem imóvel, adquirido pela parte autora como destinatária final.2. É abusiva a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas, por caracterizar vantagem exagerada do incorporador, na melhor exegese do art. 53 do CDC.

Logo, o promissário comprador do imóvel tem o direito de rescindir o contrato, por sua simples iniciativa, hipótese que autoriza a retenção de parte do valor pago a título de despesas administrativas realizadas pela promitente vendedora, sendo legítimo ao magistrado afastar o percentual contratualmente previsto quando se mostrar oneroso ou excessivo para o consumidor.3.

A jurisprudência desta Corte de Justiça vem consolidando no sentido de que é razoável, em princípio, a retenção pelo promitente vendedor de 10% do total das parcelas quitadas pelo comprador, levando-se em conta que o vendedor fica com a propriedade do imóvel, podendo renegociá-lo.[...]. (TJ-DF - APC: 20.***.***/6385-43, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 16/03/2016, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 31/03/2016 .

Pág.: 263) Da análise do arcabouço probatório, depreende-se também que a insurgência da Ré quanto à restituição imediata dos valores configura prática abusiva, uma vez que não é razoável a retenção de importâncias vultosas pelo fornecedor do produto quando este tem a possibilidade de renegociar o bem com terceiros.

Não é lícito à Demandada privar a Autora da restituição dos valores pagos pelo imóvel, visto que figura no polo vulnerável e hipossuficiente da relação.

Sobre o tema, quando da apreciação do Resp 1300418/SC - que ocorrera na sistemática de julgamento de recursos repetitivos, a Segunda Seção do STJ entendeu que tal restituição deve ser imediata - conforme se extrai da ementa abaixo: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL.

DESFAZIMENTO.

DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO.

MOMENTO. 1.

Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.

Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2.

Recurso especial não provido.(STJ - REsp: 1300418 SC 2012/0000392-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 13/11/2013, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/12/2013) Deste modo, assiste razão à Autora quanto à rescisão contratual, bem como quanto à restituição imediata das importâncias pagas.

Conforme teor da Súmula 543 do STJ, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento".

Nesse sentido, sabendo que a extinção do contrato se deu por manifestação de vontade da Autora, não há discussão quanto à licitude da retenção, pelo incorporador, de parte da importância paga. É sabido que a incorporação imobiliária é atividade empresária que consiste na venda de unidades imobiliárias que serão construídas futuramente, com a captação dos recursos advindos da alienação dessas unidades autônomas, ainda que por vezes o incorporador adote o regime do patrimônio de afetação.

Nesse sentido, é razoável reconhecer - em observância ao entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça e sabendo que a Autora deu causa à extinção do contrato por manifestação de vontade unilateral ser devida a retenção em favor da Demandada.

Quanto ao percentual a ser fixado, sabe-se que os Tribunais Superiores já firmaram entendimento no sentido de que é lícita a retenção dos valores pagos entre 10% e 25%.

Assim, é prudente ao Órgão Julgador precisar o percentual de retenção em consonância com a jurisprudência dominante.

Veja-se julgado do STJ e do TJBA nesse sentido: DIREITO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

DISTRATO.

DEVOLUÇÃO ÍNFIMA DO VALOR ADIMPLIDO.

ABUSIVIDADE.

RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE O VALOR PAGO.

SÚMULA 7 DO STJ. 1. "O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato" (art. 472 do Código Civil), o que significa que a resilição bilateral nada mais é que um novo contrato, cujo teor é, simultaneamente, igual e oposto ao do contrato primitivo.

Assim, o fato de que o distrato pressupõe um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades.

Por isso, não parece razoável a contraposição no sentido de que somente disposições contratuais são passíveis de anulação em virtude de sua abusividade, uma vez que "'onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito". 2.

A lei consumerista coíbe a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador. 3.

Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador. 4.

No caso, o Tribunal a quo concluiu, de forma escorreita, que o distrato deve render ao promitente comprador o direito à percepção das parcelas pagas.

Outrossim, examinando o contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a retenção de 15% sobre o valor devido seria suficiente para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual.

Incidência da Súmula 7 do STJ. 5.

Recurso especial não provido.(STJ - REsp: 1132943 PE 2009/0063448-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 27/08/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2013) CIVIL E CONSUMIDOR.

COMPRA E VENDA.

IMÓVEL.

CONTRATO.

RESCISÃO.

VENDEDORES.

CULPA.

AUSÊNCIA.

VALORES PAGOS.

RETENÇÃO.

POSSIBILIDADE.

STJ.

PRECEDENTES.

CORRETAGEM.

RESTITUIÇÃO.

RETENÇÃO.

ACOLHIMENTO.

INVIABILIDADE.

SERVIÇO.

PROVA.

FALTA.

PAGAMENTO.

OCORRÊNCIA.

I - Faltando a comprovação da cobrança específica, seu pagamento ou mesmo a efetiva destinação a terceiros de valor relativo à corretagem, esta não pode ser considerada como existente na relação jurídica rescindenda, sendo inviável o abatimento ou a restituição de valor cuja cobrança ou pagamento não foram demonstrados.

II - A lei consumerista coíbe a cláusula de decaimento que determina a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador.

III - A Jurisprudência do STJ refere que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.

IV - Inexistindo a demonstração da irrisoriedade do patamar da cláusula penal, fixado na sentença, inviável é o acolhimento do pedido de majoração da retenção.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0534857-12.2014.8.05.0001, Relator (a): Adriana Sales Braga, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 15/02/2017 )(TJ-BA - APL: 05348571220148050001, Relator: Adriana Sales Braga, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 15/02/2017) Desse modo, dadas as peculiaridades contidas nos autos, fixo o percentual de retenção em 10% (dez por cento).

Dispositivo Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a rescisão do instrumento particular de promessa de compra e venda celebrado entre às partes, bem como a nulidade da "cláusula 6, inciso I’’ do referido contrato, diante da sua abusividade.

Ademais, CONDENO a Ré à restituição dos valores pagos pela Autora até a última parcela adimplida, com juros de mora de 1% ao mês e atualização monetária, sendo devida a retenção, em favor da Demandada, no importe de 10% da importância paga.

Condeno a ré, por fim, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Prestação jurisdicional entregue.

Transitado em julgado, arquive-se.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 11 de outubro de 2024.

Antonio Marcelo Oliveira Libonati Juiz de Direito