TJBA - 0501085-98.2020.8.05.0146

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUAZEIRO SENTENÇA 0501085-98.2020.8.05.0146 Ação Penal - Procedimento Ordinário Jurisdição: Juazeiro Autoridade: Ministério Público Do Estado Da Bahia Reu: Francisdhony Antunes Bonfim Do Nascimento Advogado: Caio Guerra Gurgel (OAB:BA36986) Advogado: Rodrigo Nunes Da Silva (OAB:BA23096) Advogado: Glauber Rafael Dias Torres (OAB:BA56415) Advogado: Henrique Borges Machado Lima (OAB:BA53929) Testemunha: Paula Sandra Pereira Gomes Alberto Testemunha: Almirene Maria De Carvalho Testemunha: Tiago Da Silva Barbosa Testemunha: Simara Da Silva Morgado Testemunha: Vandenberg Barbosa De Oliveira Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUAZEIRO Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 0501085-98.2020.8.05.0146 Órgão Julgador: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUAZEIRO AUTORIDADE: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado(s): REU: FRANCISDHONY ANTUNES BONFIM DO NASCIMENTO Advogado(s): CAIO GUERRA GURGEL (OAB:BA36986), RODRIGO NUNES DA SILVA (OAB:BA23096), GLAUBER RAFAEL DIAS TORRES registrado(a) civilmente como GLAUBER RAFAEL DIAS TORRES (OAB:BA56415), HENRIQUE BORGES MACHADO LIMA registrado(a) civilmente como HENRIQUE BORGES MACHADO LIMA (OAB:BA53929) SENTENÇA Vistos, etc.

FRANCISDHONY ANTUNES BONFIM DO NASCIMENTO, devidamente qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006, por haver, segundo o representante do Ministério Público, praticado o fato delituoso assim descrito na exordial acusatória: “(...) que no dia 21 (vinte e um) de agosto de 2020, por volta das 01h30min, na Pizzaria Antunes, situada na Rua atrás da Banca, s/n, povoado de Massaroca, neste município, o ora denunciado FRANCISDHONY ANTUNES BONFIM DO NASCIMENTO foi preso em flagrante delito por trazer consigo e por manter em depósito, no estabelecimento citado, droga do tipo COCAÍNA, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Depreende-se dos autos que, no dia e horário supracitados, prepostos da Polícia Militar receberam uma denúncia sobre tráfico de drogas que ocorria na Pizzaria Antunes, situada à Rua atrás da Banca, s/n, Povoado de Massaroca, nesta urbe.

Ao deslocarem-se até o local, os policiais abordaram as pessoas que se ali se encontravam, sendo que, com o proprietário do estabelecimento, o ora denunciado, foram encontrados, no bolso de sua calça, 02 (dois) invólucros de substância branca, supostamente cocaína.

Destarte, em busca contínua pelo local, os policias localizaram, atrás do balcão, dentro de um envelope de SEDEX, que o indiciado havia recebido pelos Correios PAG Seguro, apresentando como remetente NETPHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA, com endereço a Av.

Dr.

Mouro Lindemberg Monteiro, 185, Galpão 12, Santa Sé, Osasco/SP, mais 44 (quarenta e quatro) invólucros de mesma substância branca, supostamente cocaína.

Além do mais, foi localizada a quantia de R$ 302,00 (trezentos e dois reais), em espécie e notas fracionadas.

Diante dos fatos narrados, o flagranteado foi conduzido à Delegacia de Polícia.

Auto de Exibição e Apreensão, à fl. 06 dos autos do Inquérito Policial, discriminando os materiais apreendidos em poder do indiciado.

Em sede de interrogatório policial, o ora denunciado, FRANCISDHONY ANTUNES, à fl. 09, negou a presente imputação formulada contra si, afirmando que os policiais disseram ter encontrado a droga em sua pizzaria, mas que no momento da abordagem havia várias pessoas no estabelecimento, alegando não saber a quem pertenceria o material apreendido.

Destarte, verifico que o denunciado é afeito a práticas criminosas, visto que, em consulta ao TJBA, identificou-se existência, em seu desfavor, do Processo nº 0500654-64.2020.8.05.0146, que tramita junto à 2ª Criminal da Comarca de Juazeiro/BA, pela prática do crime de receptação, previsto no art. 180, caput, do Código Penal Brasileiro.

Também está anexada aos autos do IP, certidão de ocorrência, datada de 27/07/2020 (vide fl. 25), lavrada pelo SD/PM JORGE AMADO RIBEIRO LIMA, dando conta de suposta traficância de drogas no Povoado de Massaroca por parte do denunciado, a qual inclusive é mencionada pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante destes autos em seus depoimentos.

A ilicitude de todas as substâncias apreendidas foi confirmada através dos exames periciais preliminares e definitivos, que obtiveram o resultado positivo para a presença da substância benzoilmetilecgonina, com peso total de 43,2g (quarente e três gramas e dois centigramas)...” ID 227841783.

Após despacho inicial (ID 227841788), o réu apresentou defesa preliminar sob ID 227841838.

Recebida a denúncia sob ID 380922919.

Foram juntados os Laudos de Exames Periciais Provisório e definitivo (fls. 07/08 e 21 do ID 227841785) com resultado positivo para benzoilmetilecgonina, substância considerada psicotrópica de uso proscrito no Brasil, constantes da lista F-1, da Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária.

Laudo de lesões corporais – fls. 11/12 do ID 227841785.

A audiência de instrução se deu por videoconferência com a oitiva das testemunhas e interrogatório do réu (ID 466886767 e ID 440511316), por meio do sistema de gravação audiovisual, nos termos do art. 405 do CPP e Resolução nº 08/2009 do TJ/BA.

Em seguida, a acusação apresentou alegações finais em memoriais (ID 470093671), requerendo a condenação do acusado nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06.

O réu, por meio de Defensor Constituído, em memoriais de alegações finais – ID 471707264, requereu: “1) Preliminarmente: A) a nulidade da presente ação penal, tendo em vista as agressões sofridas e constadas em laudo pericial no momento da abordagem e da prisão e a ilegal invasão domiciliar; sendo todas as provas decorrentes ilícitas por derivação; B) A nulidade de investigação instaurada com base em denúncia anônima, sendo todas as provas decorrentes ilícitas por derivação; C) A nulidade de depoimentos policiais fundados na leitura prévia da denúncia antes da instrução, sendo ilícitas as provas decorrentes dos testemunhos prestados; 2) No mérito, seja o acusado Francisdhony Antunes Bonfim do Nascimento absolvido, nos termos do art. 386, incisos IV; V e VII, do CPP, tendo em vista a ausência de comprovação de autoria de traficância; 3) Subsidiariamente, havendo condenação: que não sejam reconhecidas como desfavoráveis ao Acusado as circunstâncias judiciais supracitadas e elencadas no art. 59; que seja aplicada a diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006; que seja conferido o direito de recorrer em liberdade; bem como que caso o réu venha a ser condenado a pena não superior a 04 anos, seja esta convertida em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal”. É o relatório.

DECIDO.

Preliminarmente, no que toca ao pedido de nulidade de depoimentos policiais fundados na leitura prévia da denúncia antes da instrução, razão pela qual o acusado afirma que são ilícitas as provas decorrentes dos testemunhos prestados, cumpre mencionar que a referida matéria já foi alvo de apreciação na audiência de ID 466886767, quando o patrono do acusado protestou pelo mesmo motivo, sendo indeferido o pedido do mesmo, fundamentadamente.

Contudo, acrescento que, além de não ter sido demonstrado prejuízo concreto, ao réu, decorrente da leitura da denúncia, a mesma é prática corriqueira e importante para individualizar o processo, os fatos objetivamente colocados para situar as testemunhas policiais, que participam de diversas ocorrências diariamente.

Note-se que a referida leitura não induz os depoimentos dos mesmos e não foram lidos os depoimentos da fase inquisitiva de cada um, mas tão somente os fatos objetivamente narrados na inicial.

Rejeito a preliminar.

As demais preliminares suscitadas se confundem com o mérito e serão oportunamente apreciadas.

Imputa-se ao denunciado a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Faço constar a seguir um resumo da prova oral colhida nos autos, para em seguida analisar detalhadamente o caso sob testilha: A testemunha da acusação SD/PM JORGE AMADO RIBEIRO LIMA disse que não participou da diligência na pizzaria; que prendeu o réu em outra situação, por ter o réu produzido festa na época da pandemia; que o fato referente a diligência que o tenente participou, não teve a participação do depoente; que soube por auto dessa ocorrência.

A testemunha de defesa ALMIRENE MARIA DE CARVALHO LOPES disse que conhece o réu e que ele trabalha numa pizzaria junto a esposa dele; que nunca ouviu falar que havia tráfico de drogas na pizzaria.

A testemunha de defesa PAULA SANDRA PEREIRA GOMES ALBERTO disse que trabalhou com o réu na pizzaria; que o ajudava de várias formas; que trabalhou por um bocado de tempo, mais de um ano, e que nesse período nunca presenciou movimentação de venda de drogas; que nunca viu o mesmo com esse tipo de coisa; ele ficava na cozinha e a depoente no caixa; que o réu era uma boa pessoa e que nunca teve que dizer que ele fazia coisa errada.

A testemunha de defesa SIMARA DA SILVA MORGADO disse que o réu é um menino bom, trabalhador e que não ouviu nada de ruim contra ele; que ele tem um comércio; que é uma pizzaria e que não ouviu falar que nessa pizzaria houvesse prática de crime de tráfico de drogas; que conhece o réu desde a infância.

Já testemunha da acusação, TEN/PM HARRYSON LEMOS NUNES, disse que participou da prisão; que fizeram a abordagem; que o proprietário estava no local e a droga encontrada aparentava ser cocaína; que foi encontrada droga com ele e a do local estava numa sacola plásticas; que estava em um espaço atrás do balcão; que estava em um envelope; que estava dentro do estabelecimento da pizzaria e que não estava atrás do balcão junto com outros objetos; que não lembra o que o réu falou no dia; que não lembra qual foi a hora que fizeram a abordagem e que havia clientes; que no momento eles estavam conversando e que não tinha funcionário; que o proprietário deu autorização para fazerem as buscas; que não foi encontrado nada com os clientes; que no ambiente, não viu residência e era somente um ambiente comercial e que estava com as portas abertas.

SD/PM VAN DEN BERG BARBOSA DE OLIVEIRA disse que participou da prisão do réu; que receberam denúncias; que não lembra se foi por Cicom ou por populares; que encontraram a pizzaria aberta com alguns clientes; que deram buscas encontrando uma quantidade com o proprietário; que deram mais buscas e que encontraram na parte da cozinha da pizzaria, dentro de um envelope de Sedex, vários papelotes com droga do tipo cocaína; que não sabe dizer quais foram as respostas que o réu deu; que o envelope de Sedex estava endereçado ao réu; que não conhecia anteriormente o réu; que foram as denúncias que motivaram a ida a pizzaria; que quando chegaram, foram ver a denúncia; que o tráfico se dava dentro de uma pizzaria; que o ambiente era uma pizzaria; que quem fez a busca pessoal foi o soldado Córdoba; que quando encontraram o envelope, estava próximo; que o ambiente não era muito grande; que lembra que tinha duas pessoas na calçada da pizzaria; que o proprietário estava dentro da pizzaria.

SD/PM EVANDRO SANTANA CÓRDOBA disse que receberam denúncias de tráfico de droga na pizzaria; que chegando ao local, fizeram a abordagem e que havia várias pessoas; que encontraram uma pequena quantidade com o acusado e acharam mais drogas próximas ao balcão; que a quantidade era maior do que a que estava com o acusado; não sabe como funciona o setor de denúncias da Companhia; que quando chegou ao local, viu que se tratava de um comércio; que não lembra quem fez a busca no denunciado; que não lembra quem achou o envelope.

Por sua vez, ao ser interrogado, o réu FRANCISDHONY ANTUNES BONFIM DO NASCIMENTO negou ser verdadeira a denúncia; que estava trabalhando; que apareceram os clientes e que quando os policiais chegaram, abordaram todos; que depois entraram e mandaram todos para fora; que não encontraram droga; que lhe torturaram; que depois que levaram até a delegacia; só lá que apareceu a droga; que insistiu que não encontraram nada e até deu autorização para eles fazerem buscas e que depois, mesmo assim, lhe torturaram, deram choque e bateram; que foi o calvo que lhe torturou; que os policiais disseram que encontraram droga, mas só foi ver quando chegou na delegacia; que o envelope se referia ao envio de uma maquininha de cartão de crédito.

Aprecio a existência de eventual ilicitude na prova produzida nos autos e a consequente nulidade de toda prova com base na Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, segundo a qual ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base unicamente em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação.

Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido de modo válido em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.

Observo que o laudo de lesões corporais de fls. 11/12 do ID 227841785, atesta a presença de lesões no réu, consistente em “pequenas escoriações em crosta hemática em ambos os antebraços”.

As referidas lesões, segundo o réu afirma desde a fase inquisitiva e também no seu interrogatório judicial, são resultantes de agressão perpetrada pelos policiais, que por sua vez, ao serem ouvidos em juízo, não apresentaram nenhuma justificativa para as mesmas.

O réu afirma que autorizou a entrada dos mesmos em seu estabelecimento, o que por si só já afasta a incidência da violação domiciliar, contudo, persiste a dúvida quanto a existência de constrangimento ilegal perpetrado pelos policiais, atingindo a incolumidade física do réu, que insiste na tese de que não estava traficando, não foi encontrada droga na pizzaria, que só viu a droga quando chegou na delegacia, foi torturado com sacoladas e choque elétrico.

As testemunhas de defesa nada souberam falar sobre os fatos.

As testemunhas da acusação, além de não explicarem como se deram as lesões, divergiram em alguns aspectos, tal como, o local em que se encontrava a droga no estabelecimento e sobre quem fez a busca pessoal no acusado.

Note-se que uma das testemunhas apontou o policial Córdoba como o responsável por encontrar petecas de cocaína com o réu, sendo que ele mesmo não confirmou tal fato.

Além disso, as testemunhas da acusação não souberam precisar quem foi o responsável por encontrar droga na pizzaria e nem as quantidades de entorpecentes, de modo que o testemunho policial se mostra por demais fragilizado ante a ausência de justificativa plausível para as lesões no corpo do réu, além de contradições e falta de segurança em seus depoimentos, tendo os mesmos afirmado em juízo que não lembravam de alguns detalhes importantes.

As referidas divergências e falta de precisão existentes nos depoimentos das testemunhas policiais fragilizam por demais o valor probante dos seus depoimentos, o que aliado ao fato de o laudo de lesão atestar a presença de lesões no réu, bem como a ausência de mandado de busca ou de prisão em desfavor do réu, a justificar a entrada no estabelecimento, deixam margem de dúvidas tanto na licitude das buscas, quanto da existência de eventual tortura, com constrangimento ilegal a macular a prova desde a origem.

Há a possibilidade de que a atividade policial realmente tenha sido indevida, abrindo-se assim o inafastável dever de realmente considerarmos que as provas são ilícitas por derivação, estando eivada de ilicitude na origem.

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, estando isso garantido na Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), que desautoriza tais provas, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º).

Sobre o tema, importante Julgado do STJ: HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.

FLAGRANTE.

DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE.

ASILO INVIOLÁVEL.

EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.

AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR.

NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.

ABSOLVIÇÃO.

ORDEM CONCEDIDA. 1.

O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo ? a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno ? quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3.

Apesar da menção de informação recebida do setor de inteligência da polícia, não há nenhum registro concreto de prévia investigação para apurar a conformidade da notícia, ou seja, a ocorrência do comércio espúrio na localidade, tampouco a realização de diligências prévias, monitoramento ou campanas no local para verificar o eventual comércio ilícito de entorpecentes.

Aliás, não há nos autos nem mesmo o registro do procedimento realizado pelo Setor de Inteligência da Polícia Militar.

Não houve, da mesma forma, menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. 4.

Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel.

Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.

Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige- se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga.

Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. 5.

A Quinta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 616.584/RS (Rel.

Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria, seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n. 598.051/SP.

Outros precedentes de ambas as Turmas confirmam a consolidação do novo entendimento. 6.

As regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 7.

A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal - relativa aos delitos descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 , porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial. 8.

Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo em relação à prática dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico, com fulcro no art.386, II, do CPP (Processo n. 0008585-71.2019.8.19.066, da Vara Única da Comarca de Paraty - RJ). (HC 685.544/RJ, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

FLAGRANTE.

DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE.

ASILO INVIOLÁVEL.

EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

CHEIRO DE DROGA E NERVOSISMO DO RÉU.

AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.

AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR.

NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.

PROVA NULA.

ABSOLVIÇÃO.

ORDEM CONCEDIDA. 1.

O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.2.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3.

A lógica da alegação dos policiais de que sentiram forte cheiro de drogas vindo do interior da residência é, de certa forma, revestida de alto grau de subjetivismo do agente estatal que irá realizar a busca e, sendo uma circunstância oriunda simplesmente do relato do próprio agente que realiza a medida invasiva, deve ser sujeito a rigoroso escrutínio a posteriori pelo Judiciário, mediante cuidadosa avaliação do contexto fático que circunscreveu a diligência. 4.

Nos casos, por exemplo, em que os policiais responsáveis pelo ingresso em determinado domicílio afirmam haverem feito campanas no local, visto movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas ou visto alguém entregando algum objeto aparentemente ilícito para outrem, há descrição de elementos objetivos e com maior grau de sindicabilidade, de modo que, ainda que também dependam, de certa forma, da credibilidade do relato do policial, podem ser atestados - ou confrontados e infirmados - por outros meios, como a gravação audiovisual por câmeras.

No entanto, quando o ingresso se baseia apenas na afirmação do policial de haver cheiro de drogas exalando da residência, o grau de subjetividade é tamanho que, mesmo se registrada toda a diligência em áudio-vídeo, não há como captar o odor mencionado a ponto de demonstrar objetivamente a fiabilidade da suspeita prévia. 5.

Ao se analisar se havia ou não justa causa para a entrada dos policiais em domicílio alheio, é preciso avaliar - com escrutínio ainda mais rigoroso - o contexto de apreensão das drogas, a fim de verificar, com a segurança necessária, se realmente era verossímil a justificativa policial para o ingresso em domicílio, sob pena de se tornar praticamente incontrastável pela defesa - e também incontrolável pelo Judiciário - a afirmação do agente público.

Vale dizer, é necessário aferir, a partir dos contornos objetivos do caso concreto - principalmente a natureza, a quantidade de drogas, o local e a forma em que estavam armazenadas dentro da residência - se era efetivamente possível que estivessem exalando forte cheiro, a ponto de ser perceptível por um agente situado na via pública. 6.

A quantidade de drogas encontradas na residência do paciente (que não foi excessivamente elevada), somada ao fato de as substâncias estarem acondicionadas dentro de uma mochila, no interior de um guarda-roupas, e dentro de um plástico, no interior da geladeira, sugerem a falta de credibilidade da versão policial de que sentiram forte cheiro de maconha vindo do interior da casa. 7.

Embora o réu, na delegacia, haja firmado que a droga apreendida se destinava ao seu consumo pessoal, e não obstante, em juízo, haja confessado não apenas a traficância, mas também o fato de ser usuário de maconha, certo é que não houve nenhum relato policial ou nenhuma outra prova produzida que eventualmente atestasse que, no momento em que os policiais ingressaram no domicílio do acusado, ele (ou qualquer outra pessoa que estivesse naquele local) estivesse consumindo droga, a fim de dar lastro à afirmação dos militares de que havia forte odor de maconha proveniente da casa. 8.

O simples relato dos policiais de que sentiram forte cheiro de droga vindo do interior da residência, desprovido de qualquer outra justificativa mais elaborada, não configurou, especificamente na hipótese sub examine - em que o contexto fático retira a verossimilhança da narrativa dos militares -, o elemento "fundadas razões" necessário para o ingresso no domicílio do réu. 9.

Conforme tem reiteradamente decidido esta Corte Superior de Justiça, atitude considerada suspeita e nervosismo do acusado ao avistar os policiais não constituem justa causa a autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial.

Precedentes. 10.

Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel.

Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.

Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige- se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga.

Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. 11.

A Quinta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 616.584/RS (Rel.

Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria, seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n. 598.051/SP. 12.

Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão de drogas -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 13.

Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, consequentemente, absolvê-lo em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do CPP. (HC 697.057/SP, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022) Assim, desconsiderando referidas provas e as demais decorrentes da transgressão anterior, confere-se efetividade à garantia do "due process of law" e da tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.

Desse modo, conquanto o processo penal tenha por finalidade a busca pela verdade real, esse valor encontra limites em outros valores tutelados pelo ordenamento jurídico, principalmente nos direitos e garantias fundamentais assegurados ao cidadão e no caso sob apreciação, é patente a possibilidade de terem sido obtidas confissões e/ou apreensões de drogas e arma mediante abuso contra a integridade corporal do réu e tendo em vista que toda a denúncia resultou do flagrante que se deu nessas condições, não há como acatá-las como provas lícitas.

Ante a falta de uma robusta e justificada prova do contrário, ou seja, um bom esclarecimento sobre as lesões durante o flagrante e motivos autorizadores da busca domiciliar, até porque nem as circunstâncias das denúncias anteriores, se anônimas ou de populares não foram esclarecidas, não me resta outra saída a não ser a de considerar a probabilidade da suspeita de tortura, por força constitucional, verifico que no caso sub judice, não se efetivou uma criteriosa atividade policial.

Existe a possibilidade também de que o réu estivesse cometendo o ilícito e é bastante lamentável que a nossa sociedade continue assistindo os delinquentes serem absolvidos, principalmente quando insistem em continuar no mundo do crime, mas vivemos um mundo democrático, que obriga a nós, garantidores da liberdade do indivíduo, a impedir que o Estado ouse a passar para o mundo de lá, seja a que pretexto for.

A prisão em flagrante e todas as demais provas produzidas nos autos decorreram possível constrangimento ilegal e macula de nulidade todas as provas dela derivadas, que são todas, posto que não resta demonstrado nos autos que o órgão da persecução penal obteve legitimamente nenhum outro elemento de prova, desvinculado daqueles.

TRF1-0283362) PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS.

ART. 33 C/C O ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006.

CONFISSÃO SOB TORTURA CONFIGURADA.

COMPROVAÇÃO NOS AUTOS.

ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS.

IN DUBIO PRO REO.

ART. 14 DA LEI 10.826/2003.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.

DOSIMETRIA.

REGIME INICIAL.

PENAS RESTRIVAS.

SUBSTITUIÇÃO. 1.

Tese de prática de tortura para obtenção da confissão dos réus na fase inquisitória demonstrada nos autos.

Afirmação corroborada com o laudo do exame de lesões corporais, assim como há elementos para desconsiderar o testemunho dos policiais, supostos agressores, pois o édito condenatório foi calçado na confissão e em depoimentos colhidos somente em sede policial. 2.

Na ausência de prova suficiente da autoria do delito e ante a existência apenas de indícios que geram dúvidas acerca dos fatos descritos na denúncia, impossível é a condenação quanto ao crime de tráfico de drogas, impondo-se em favor dos acusados a aplicação do princípio in dubio pro reo. 3.

Autoria e materialidade comprovadas em relação ao crime do art. 14 da Lei 10.826/2003, em relação a um dos réus. 4.

Considerando que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis relacionadas no art. 59 do Código Penal, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal quanto ao crime de porte ilegal de arma. 5.

Descabe aplicação da atenuante da confissão espontânea, visto que, a teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 6.

Considerando o quantum da pena imposta (inferior a quatro anos de reclusão) e as condições pessoais do acusado, a substituição da pena privativa de liberdade é medida cabível na espécie. 7.

Afastada a indenização imposta na sentença em conformidade com o art. 387, IV, do Código de Processo Penal, a título de reparação mínima por danos civis, pois não foi requerida pelo Parquet em nenhuma fase do processo, não se submetendo a matéria ao crivo do contraditório e da ampla defesa. 8.

Apelo dos réus provido. (Apelação Criminal nº 0003891-68.2009.4.01.4100/RO, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel.

Convocado Rosimayre Gonçalves de Carvalho. j. 16.05.2017, unânime, e-DJF1 23.06.2017).

Persiste a dúvida quanto a materialidade e autoria do delito.

Não é muito repisar o fato de que há probabilidade de o réu ser autor do crime, no entanto, a autoria é duvidosa, não havendo outras evidências e provas de tráfico dissociadas daquelas consideradas ilícitas, de modo que por hora resta inviabilizada a condenação do acusado, em respeito aos postulados maiores da Carta Magna.

Assim, estando maculadas como ilícitas as provas derivadas de eventual conduta arbitrária da polícia, mediante constrangimento ilegal, e, por não restarem provas independentes dessa no processo, não há outra alternativa senão absolver o réu da presente imputação, por falta de provas da materialidade e autoria do delito.

Em arremate final, quanto à IMPORTÂNCIA EM DINHEIRO no valor de R$ 302,00 (trezentos e dois reais) encontrada em poder do acusado, conforme consta no auto de exibição e apreensão de fls. 06 do ID 227841785, deve ser restituída ao réu, uma vez que não foi comprovada a origem ilícita da mesma.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE A AÇÃO, para ABSOLVER o réu FRANCISDHONY ANTUNES BONFIM DO NASCIMENTO em relação ao delito previsto no art. 33 da Lei 11.434/06, por falta de provas, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e DETERMINO seja restituído ao réu o valor em dinheiro de R$ 302,00 (trezentos e dois reais).

Remeta-se a cópia dos documentos necessários a Promotoria com atribuições de controle externo da atividade policial, 13ª Promotoria de Justiça de Juazeiro/BA, para a investigação de eventual prática de tortura.

Sem Custas.

Cumpra-se.

P.

R.

I.

Juazeiro(BA), datado e assinado eletronicamente.

Paulo Ney De Araújo Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUAZEIRO ATO ORDINATÓRIO 0501085-98.2020.8.05.0146 Ação Penal - Procedimento Ordinário Jurisdição: Juazeiro Autoridade: Ministério Público Do Estado Da Bahia Reu: Francisdhony Antunes Bonfim Do Nascimento Advogado: Caio Guerra Gurgel (OAB:BA36986) Advogado: Rodrigo Nunes Da Silva (OAB:BA23096) Advogado: Glauber Rafael Dias Torres (OAB:BA56415) Advogado: Henrique Borges Machado Lima (OAB:BA53929) Testemunha: Paula Sandra Pereira Gomes Alberto Testemunha: Almirene Maria De Carvalho Testemunha: Tiago Da Silva Barbosa Testemunha: Simara Da Silva Morgado Testemunha: Vandenberg Barbosa De Oliveira Ato Ordinatório: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Juazeiro 2ª Vara Criminal Travessa Veneza S/N, Alagadiço - CEP 48904-350, Fone: (74)3614-7112 (WhatsApp), Juazeiro-BA - E-mail: [email protected] AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 0501085-98.2020.8.05.0146 AUTORIDADE: Ministério Público do Estado da Bahia Representante(s): REU: FRANCISDHONY ANTUNES BONFIM DO NASCIMENTO Representante(s): CAIO GUERRA GURGEL (OAB:BA36986), RODRIGO NUNES DA SILVA (OAB:BA23096), GLAUBER RAFAEL DIAS TORRES registrado(a) civilmente como GLAUBER RAFAEL DIAS TORRES (OAB:BA56415), HENRIQUE BORGES MACHADO LIMA registrado(a) civilmente como HENRIQUE BORGES MACHADO LIMA (OAB:BA53929) ATO ORDINATÓRIO Ficam intimados os advogados do réu FRANCISDHONY ANTUNES BONFIM DO NASCIMENTO para apresentarem alegações finais, em forma de memoriais, no prazo de 5 (cinco).

JUAZEIRO, 2024-10-22 Nadja Quele de Oliveira Cruz Diretora de Secretaria