TJBA - 8001891-33.2024.8.05.0237

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO GONÇALO DOS CAMPOS INTIMAÇÃO 8001891-33.2024.8.05.0237 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: São Gonçalo Dos Campos Impetrante: Veyda De Almeida Souza Pessoa Advogado: Jefte Franca Conceicao (OAB:BA75464) Advogado: Natalha Sena Cerqueira Assis (OAB:BA81197) Advogado: Ramon Machado De Sao Leao Nascimento (OAB:BA49209) Impetrado: Chefe Do Poder Executivo Municipal De Conceição Da Feira Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais, da Fazenda Pública e Registros Públicos - Comarca de São Gonçalo dos Campos (BA) Fórum Ministro João Mendes - Av.

Aníbal Pedreira, nº 06, Centro - CEP 44.300-000, Fone: (75) 3246-1081.

E-mail: [email protected] PROCESSO Nº 8001891-33.2024.8.05.0237 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [Nomeação, Curso de Formação] AUTOR(ES): VEYDA DE ALMEIDA SOUZA PESSOA ACIONADO(S): Chefe do Poder Executivo Municipal de Conceição da Feira DECISÃO Vistos, etc., Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar, impetrado por Veyda de Almeida Souza Pessoa contra ato praticado ato administrativo editado pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, vinculado a pessoa jurídica do Município de Conceição da Feira, Ba.

A impetrante pretende que seja deferida a concessão de tutela de urgência liminar, após a justificação prévia apresentada pelo impetrado, para que seja nomeada para o cargo de guarda civil municipal de Conceição da Feira, Ba, sob pena de pagamento de multa diária no importe de R$ 2.000,000 (dois mil reais) a ser revertido em favor da impetrante, sem prejuízo da adoção de outras medidas que assegurem o cumprimento da determinação judicia, sob o argumento que participou do curso de formação e também diz que o ente público contratou empresa de segurança para fazer as mesmas funções da guarda municipal.

Com a inicial procuração e os documentos (id. 459933105 a 459936529).

Despacho deferindo a gratuidade da justiça, reservando-se a apreciar o pedido liminar somente após o contraditório e determinada a citação do impetrado para prestar informações (id. 460113797).

Informações prestadas pelo impetrado nos autos (id. 466528152), onde afirma que o fato de ter participado do curso de formação não dá a impetrante o direito subjetivo líquido e certo, esclarecendo que no Edital do Concurso Público, em seu item 17.1 está previsto que mesmo sendo convocada para o curso de formação (etapa do concurso) somente aqueles aprovados no limite de vagas serão nomeados e empossados na Categoria de Guarda Municipal.

Também, nega preterição da impetrante, em razão da contratação da empresa de segurança PREST SERVIÇOS DE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA, pois, a mesma foi contratada de para prestar os serviços de portaria, controle de acesso e segurança privada é medida legítima, temporária, eventual e amparada pela necessidade administrativa de suprir a segurança de eventos realizados pelo Município, diferentemente do serviço prestado pela Guarda Municipal.

Com defesa procuração e os documentos (id. 466528153 e 466528155). É O BREVE RELATÓRIO.

Cinge-se a controvérsia em analisar eventual existência de direito subjetivo à nomeação da impetrante aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, em virtude da contratação de servidores temporários pela PREST SERVIÇOS DE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA.

Nesse contexto, destaco que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas detém mera expectativa de direito à nomeação, apenas se transformando em direito subjetivo em hipóteses excepcionais, que passo a listar: (a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099); (b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos acima.

A rigor, pacífico no Superior Tribunal de Justiça que o candidato aprovado fora do número de vagas passa a deter o direito de ser nomeado se demonstrar a existência de cargos vagos somada à ocorrência de efetiva preterição, em virtude da contratação de servidores temporários.

Ou seja: são cumulativos os requisitos, revelando-se indispensável a demonstração inequívoca de ambas as situações para transmudar a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Veja-se por ementas: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART. 37, IX, DA CF/1988.

NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro - de procedimento ou de juízo - na prolação do acórdão recorrido.

Dessarte, o apelo não prospera se a fundamentação do aresto impugnado é harmônica com a jurisprudência das Cortes Superiores, como ocorreu no caso. 2.

Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas, tão somente, mera expectativa de direito.

Precedentes. 3.

A contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação da autora ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo simplificado, fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem a demandas transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados por meio de concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes de serviço.

São, portanto, institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 4.

Recurso ordinário não provido. (RMS 65.169/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021).

ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Discute-se no mandamus o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas em concurso público, em virtude da contratação de servidores temporários. 2.

De acordo com a jurisprudência do STJ, o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em virtude da contratação de servidores temporários. 3.

Na espécie, não há no writ elementos conclusivos acerca dos cargos vagos destinados ao município de Palmas, nem do número de servidores contratados temporariamente para exercer a atividade de assistente social naquela localidade, o que impossibilita a aferição do suscitado direito subjetivo à nomeação. 4.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 40.714/TO, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 14/03/2013).

No caso concreto, a impetrante se classificou fora do número de vagas previsto no edital, de modo que, além de tal circunstância, não se localiza a existência de cargos efetivos vagos suficientes para alcançar sua colocação.

Outrossim, a meu ver, ainda que se cogite eventual irregularidade na contratação da empresa para o desempenho das funções inerentes ao cargo efetivo, mesmo que por meio de terceirização, tal circunstância não é apta para, por si só, gerar o direito subjetivo à nomeação da impetrante, ante o não preenchimento dos demais requisitos cumulativos, conforme acima demonstrado.

Somados aos argumentos expostos, merece menção o entendimento jurisprudencial no sentido de que "a contratação de empresa prestadora de serviço não configura preterição de candidatos classificados em concurso público para provimento de cargo efetivo, uma vez que, nesses casos, o vínculo é estabelecido entre a Administração e a terceirizada, e não entre àquela e o executor dos serviços".

Ademais porque a "contratação a título precário não demonstra a existência de vaga em cargo que permita a nomeação dos aprovados no certame".

Veja-se: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL.

NOMEAÇÃO.

EXPECTATIVA DE DIREITO.

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA.

PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA.

DETERMINAÇÃO DE LIBERAÇÃO DE NOVOS CARGOS PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.

INOVAÇÃO RECURSAL.

NÃO CONHECIMENTO.

APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESSA PARTE, IMPROVIDA. 1.

Sentença que rejeitou pedido de nomeação para cargo público formulado por candidata aprovada fora no número de vagas estabelecido no edital do concurso respectivo. (...) 3.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese: &"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 4.

Consoante entendimento desta Douta Quarta Turma, &"a contratação de empresa prestadora de serviço não configura preterição de candidatos classificados em concurso público para provimento de cargo efetivo, vez que a contratação a título precário não demonstra a existência de vaga em cargo que permita a nomeação dos aprovados no certame&" (PROCESSO: 08020702820144058200, AC - Apelação Cível -, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4a Turma, JULGAMENTO: 31/05/2017) 5.

Não havendo prova nos autos do surgimento de cargos vagos, tampouco da preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação. (...) (TRF-5 - AC: 08084350720194058400, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data de Julgamento: 06/07/2020, 4a Turma).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO EM SEGURANÇA.

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CONCURSO PARA CARGO EFETIVO.

INOCORRÊNCIA. 1.

Hipótese em que os autores, ora apelantes, foram aprovados em concurso público para o cargo de Técnico em Segurança do Ministério Público da União, e pretendem, com a presente ação, ver reconhecido o seu direito à nomeação; 2.

Da aprovação em concurso não decorre direito subjetivo à contratação, sendo certo que esta é sempre ato discricionário da Administração.

O que esta não pode é, desejando contratar, escolher candidato outro que não o que se encontra na frente da lista dos aprovados; 3.

A contratação de empresa prestadora de serviço não configura preterição de candidatos classificados em concurso público, uma vez que, nesses casos, o vínculo é estabelecido entre a Administração e a terceirizada, e não entre àquela e o executor dos serviços.

Ainda que assim não fosse, no presente caso, o certame foi realizado para formação de cadastro de reserva e inexistem vagas disponíveis para o cargo, não havendo que se cogitar de preterição; 4.

Apelação improvida. (TRF-5 - AC: 200983000131602, Relator: Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Data de Julgamento: 15/07/2010, Terceira Turma, Data de Publicação: 05/08/2010).

Ressalto que a nomeação dos excedentes depende de juízo discricionário da Administração (RE 837311, Relator: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Ainda, tem-se que a contratação da empresa PREST SERVIÇOS DE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA apta a configurar preterição é aquela que ocorre após a homologação do resultado do certame, não sendo este o caso dos autos, pois, a contratação da empresa ocorreu em 1º de junho de 2022, em 29 de maio de 2024, se deu a prorrogação do contrato, ou seja, a contração da empresa se deu efetivamente antes da homologação do concurso.

Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS NO CARGO DE PSICÓLOGO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE ALAGOAS - UNCISAL.

TESE PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA, ALEGADA PELO ESTADO DE ALAGOAS.

AFASTADA.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ALEGADA PELA REITORA DA UNCISAL.

REFUTADA.

AUTORIDADE QUE DETÉM PODERES E COMPETÊNCIA PARA CORRIGIR EVENTUAL ILEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO.

MÉRITO.

IMPETRANTE QUE FOI APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO INSTRUMENTO EDITALÍCIO DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFISSIONAIS.

NÃO VERIFICAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM CONTRATADOS APÓS A HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO.

INEXISTÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PRETENDIDO.

INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO EM PROCEDER À NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

INEXISTÊNCIA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SEGURANÇA DENEGADA.

POR MAIORIA. (TJ-AL 0802940-44.2018.8.02.0000, Rel: Des.

Celyrio Adamastor Tenório Accioly, Julg: 12/03/2019, Tribunal Pleno, Publ: 03/05/2019).

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO PARA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE ALAGOAS - UNCISAL.

CARGO DE ENFERMEIRA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM ALEGADA PELA REITORA DA UNCISAL.

AFASTADA.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CONCURSO PÚBLICO DEFLAGRADO PELO EDITAL N. 004/2014.

CARGO DE ENFERMEIRO - REGIME DE 30 HORAS - DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE ALAGOAS.

A EXPECTATIVA DE DIREITO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS APENAS SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO QUANDO, ALÉM DE COMPROVAR A CONTRATAÇÃO PRECÁRIA, DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO OU IRREGULARMENTE OCUPADO POR SERVIDOR NÃO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIA SE DERAM APÓS A HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO.

CANDIDATA QUE NÃO CUMPRIU COM ÔNUS PROBANDI.

NÃO CARACTERIZAÇÃO DA PRETERIÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (0704346-26.2017.8.02.0001; Rel: Des.

Domingos de Araújo Lima Neto; 3a Câmara Cível; julg: 18/07/2018) Destarte, considerando que a impetrante logrou aprovação fora do número de vagas previstas no edital, que inexistem cargos efetivos vagos que atinjam sua colocação e que a contratação da empresa ocorreu antes da homologação do resultado do certame, penso, neste momento, que não há como deferir o pedido de antecipação de tutela para que a impetrante seja nomeada para ocupar o cargo de guarda civil municipal de Conceição da Feira, Ba.

Por todo exposto, é que nego a liminar requerida.

Por fim, destaco que seja imprescindível que o impetrado traga aos autos o contrato entabulado com a empresa PREST SERVIÇOS DE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA a fim de verificar o objeto da contratação.

Notifique-se a Procuradoria do Município para trazer aos autos o contrato estabelecido com a empresa PREST SERVIÇOS DE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA, no prazo de 10 dias.

E, ainda, com a juntada do contrato acima referido, determino a remessa de oficio ao Ministério Público, podendo, inclusive, a impetrante poderá se manifestar sobre o mesmo, retornando os autos, após parecer do Órgão Ministerial, para decisão definitiva quanto ao mérito da presente ação judicial.

SIRVA CÓPIA DO DESPACHO COMO MANDADO E OFÍCIO.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Gonçalo dos Campos (BA), 21 de outubro de 2024.

Alexsandra Santana Soares Juíza de Direito - [Assinatura eletrônica]