TJBA - 0526289-70.2015.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 0526289-70.2015.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Luciene Lopo Do Prado Valladares Advogado: Renato Da Costa Lino De Goes Barros (OAB:BA22889) Interessado: Romulo Serrano Do Prado Valladares Advogado: Renato Da Costa Lino De Goes Barros (OAB:BA22889) Interessado: Greenville E Incorporadora S.a.

Advogado: Fabio Rivelli (OAB:BA34908) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:BA42873) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0526289-70.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR INTERESSADO: LUCIENE LOPO DO PRADO VALLADARES e outros Advogado(s): RENATO DA COSTA LINO DE GOES BARROS registrado(a) civilmente como RENATO DA COSTA LINO DE GOES BARROS (OAB:BA22889) INTERESSADO: GREENVILLE E INCORPORADORA S.A.

Advogado(s): FABIO RIVELLI registrado(a) civilmente como FABIO RIVELLI (OAB:BA34908), THIAGO MAHFUZ VEZZI (OAB:BA42873) SENTENÇA Vistos, etc, Cuida-se de AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por LUCIENE LOPO DO PRADO VALLADARES e ROMULO SERRANO DO PRADO VALLADARES em face de GREENVILLE E INCORPORADORA S.A..

Aduz a parte autora, em síntese, que em 21/12/14 firmou contrato de promessa de compra e venda do apartamento 504 do Edifício Torre I – Irídio com a ré, ofertado por R$534.200,00, tendo despendido a título de sinal e entrada cheques que totalizaram R$35.672,30.

Prossegue afirmando que verificou que o instrumento de promessa e compra e venda estipulou o valor de R$498.408,60 , ocultando o sinal de R$9.000,00 , e que havia outros valores divergentes.

Requereu, por fim, que seja reconhecida a abusividade da conduta da ré, declarando a rescisão do contrato nulo, determinada a restituição das quantias pagas e a indenização por danos morais.

Parcialmente concedida a tutela de urgência, determinada a citação, (ID 244997624); Contestação (ID 244997644), aduzindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, e, no mérito, a validade do contrato, inexistência de fraude, a legalidade da aplicação das penalidades contratuais por rescisão imotivada, impossibilidade de devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem, inexistência de dever de pagar danos morais; Réplica (ID 244997650); É o relatório.

DECIDO.

Observa-se que se trata de matéria de direito, em que ambas as partes informam não ter mais provas a produzir, de modo a ensejar o julgamento antecipado do mérito.

Ab initio, resta evidente o caráter consumerista da relação estabelecida entre as partes, tendo em vista a presença da autora, como destinatária final da prestação de serviços de um lado, e da Incorporadora, como fornecedora de de bens ou serviços, do outro, conforme preceitua o art.3º, da Lei nº 8.078/90.

Da preliminar de ilegitimidade passiva Não procede a alegação da parte requerida de que o valor pago a título de comissão de corretagem foi destinado à profissional autônomo e sem responsabilidade da parte Ré, uma vez que se trata de relação de consumo, cuja responsabilidade é objetiva e solidária entre todos que integram a cadeia de consumo, bem como o próprio documento de id. 244997609, em que discrimina os valores da proposta e atesta o recebimento dos valores no ato, encontra-se em nome da parte ré, não havendo dúvidas, assim, acerca da sua responsabilidade na hipótese de condenação à devolução do valor pago, sem prejuízo de regresso contra quem entender ser de direito.

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Do mérito Cinge-se a controvérsia sobre a suposta abusividade perpetrada pela incorporadora ré na atribuição ao consumidor do pagamento de comissão de corretagem.

Aduz a parte autora que ao firmar a avença, foi realizada a cobrança de R$35.672,30 a título de entrada e sinal, representados por cheques nominais a terceiros, valores estes que não deduzidos do valor do imóvel, o que se consubstancia em conduta abusiva, já que há fraude à lei.

Já a requerida defende que o contrato firmado é válido, que o pagamento da comissão de corretagem decorre da contratação dos serviços de intermediação imobiliária pelos Demandantes, perante a empresa corretora, não havendo qualquer ingerência da demandada, que a contratação da intermediação imobiliária foram contratados diretamente pelos demandantes, que tinham conhecimento prévio e anuíram expressamente, que o contrato é irretratável, que não é abusiva a cláusula de retenção por rescisão unilateral, que são indevidos os danos morais.

O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 938, em sede de Recurso Especial sob o regime de recursos repetitivos (nº. 1.599.511 – SP), firmou a seguinte tese: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.

VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS.

CORRETAGEM.

CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR.

VALIDADE.

PREÇO TOTAL.

DEVER DE INFORMAÇÃO.

SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI).

ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1.

Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2.

Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.

II - CASO CONCRETO: 2.1.

Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor.

Aplicação da tese 1.1. 2.2.

Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição.

Aplicação da tese 1.2.

III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ - REsp: 1599511 SP 2016/0129715-8, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 24/08/2016, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2016) O cerne do julgado paradigma pela Corte Superior é verificar se a comissão de corretagem não foi escamoteada na fase pré-contratual, como se estivesse embutida no preço, para depois ser cobrada como um valor adicional, gerando aumento indevido do preço total.

Restou decidido, assim, a validade da transferência ao consumidor do pagamento da comissão de corretagem, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

Quanto aos serviços de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel, restou decidida a abusividade de sua cobrança, eis que trata-se de prestação de esclarecimentos técnicos e jurídicos acerca das cláusulas do contrato e das condições do negócio, prestada ao consumidor por técnicos vinculados à incorporadora, que constitui mera prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato, inclusive no que tange ao dever de informação, não constituindo um serviço autônomo oferecido ao adquirente, como ocorre com a corretagem.

In casu, observa-se dos documentos acostados ao ID 244997609, que foi discriminado o valor da proposta e o valor da escritura, sendo especificadas as parcelas referentes a comissão imobiliária, comissão de gerente, coordenador imobiliário, especialista e superintendente, além de ser declarados os valores recebidos no ato, os valores de entrada e de FGTS.

Assim, observa-se que foi cumprido com o dever de informação referente ao valor da proposta com e sem a comissão de corretagem, sendo válida a sua cobrança ao consumidor.

No entanto, observa-se que não foram apenas cobradas comissões aos corretores, mas também serviço de assessoria técnico-imobiliária, que se trata de cobrança indevida, de modo que a cláusula deve ser declarada abusiva, neste quesito, sendo restituídas aos autores as quantias despendidas, devidamente corrigidas, desde o desembolso.

No que se refere à rescisão do contrato por nulidade, no entanto, não assiste razão à parte autora.

O reconhecimento de nulidade de uma cláusula contratual não invalida todo o instrumento, salvo se sua ausência decorrer de ônus excessivo a qualquer das partes: Art. 51.

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

Assim, considerando que a cobrança abusiva da tarifa SATI não desnatura o contrato como um todo, já que representa pequeno percentual em relação ao valor total do contrato, não é possível anular completamente a avença.

A rescisão contratual, no entanto, é direito do consumidor, ainda que previstas cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade, dispondo a súmula 543, STJ: Súmula 543.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Desta forma, optando a parte autora pela rescisão, não é devida a restituição integral dos valores pagos, sendo possível a retenção parcial pela vendedora.

Quanto ao percentual da retenção, o STJ tem posicionamentos no sentido de que é cabível a retenção de até 25% do valor pago pelo consumidor: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS.

CUMULAÇÃO.

CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA.

TAXA DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL.

POSSIBILIDADE.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Cuida-se de ação de reintegração de posse cumulada com pedido de rescisão contratual e indenização por danos materiais, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/01/2022 e concluso ao gabinete em 21/09/2022. 2.

O propósito recursal consiste em definir se, quando da rescisão contratual por inadimplemento do consumidor, é possível cumular a cláusula penal compensatória com a indenização pelo tempo de fruição de imóvel. 3.

Somente na hipótese de prejuízos extraordinários, a indenização devida ao credor poderá ultrapassar o montante determinado na cláusula penal. 4.

Entende este STJ que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, porquanto adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.

Precedentes. 5.

A garantia ao promitente vendedor do recebimento de indenização pelo tempo em que o comprador desistente ocupou o bem, a fim de evitar enriquecimento ilícito, não deve ser confundida e englobada no percentual da cláusula penal de retenção em favor do construtor.

Precedentes. 6.

Independentemente de ter sido ocupado o bem, mantém-se os 25% de retenção dos valores pagos pelos adquirentes e a taxa de ocupação será cobrada separadamente, quando comprovada a utilização do imóvel edificado. 7.

A taxa de ocupação não guarda relação direta com a rescisão contratual, mas com os benefícios que auferiu o ocupante pela fruição do bem, razão pela qual não foi incluída no cálculo prévio que prefixou as perdas e danos na cláusula penal compensatória. 8.

A indenização pelo tempo de fruição do imóvel, configura-se como um custo extraordinário que vai além daquele que naturalmente se espera quando se trata de rescisão contratual causada por uma das partes, o que justifica que a contratante faça jus à cumulação da multa fixada na cláusula penal com a taxa de ocupação. 9.

A indenização pelo tempo de utilização do imóvel tem natureza jurídica de aluguéis e se justifica pela vedação ao enriquecimento sem causa.

Por isso, a indenização pelo tempo de fruição do bem deve basear-se no valor de aluguel do imóvel em questão e o promissário vendedor deve receber pelo tempo de permanência do comprador desistente. 10.

Não merece prosperar o entendimento de que o vendedor deve receber apenas um valor fixo estabelecido na cláusula penal compensatória, independentemente da quantidade de meses que o comprador usufruiu do imóvel, porquanto se estaria violando a teoria da reparação integral do dano. 11.

Situação distinta é aquela prevista no Tema 970/STJ, o qual define que a cláusula penal moratória por ter a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afastando-se sua cumulação com lucros cessantes. 12.

Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido negou a cumulação da cláusula penal compensatória com a taxa de ocupação do imóvel, sob o argumento de que o Tema 970/STJ veda a cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes.

Necessária a reforma porquanto, na espécie, (i) não se discute cláusula penal moratória e (ii) a taxa de ocupação não está englobada no percentual de retenção que é devido ao vendedor em razão da rescisão unilateral do contrato de compra e venda. 13.

Recurso especial conhecido e provido para condenar a recorrida ao pagamento de taxa de ocupação pelo tempo que usufruiu do imóvel. (STJ - REsp: 2024829 SC 2022/0280737-0, Data de Julgamento: 07/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023) No que se refere aos danos morais sabe-se que a sua conformação se dá quando presentes o ato ilícito, nexo de causalidade e o abalo moral.

No caso em apreço, em que pese a nulidade da cobrança da tarifa, não houve demonstração de qualquer abalo emocional sofrido pela parte autora, tendo concordado com os valores e emitido o pagamento no momento da contratação, porém, desistindo do contrato após verificar a existência de cláusula abusiva.

Assim, considerando que não se trata de dano moral in re ipsa, julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação proposta e, em consequência, EXTINTO o processo, com apreciação do mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do CPC, condenando o réu à restituição simples dos valores pagos pela parte autora a título de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), devidamente atualizados pelo índice INPC e juros de mora de 1% ao mês desde a citação, e determinando a rescisão contratual com retenção de 25% dos valores desembolsados pelos autores, sendo restituídos os valores restantes, descontando-se o sinal, com correção monetária a contar do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, com arrimo no art. 85, § 2º CPC.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquive-se.

P.I.C.

Salvador, data da assinatura eletrônica.

ADRIANO DE LEMOS MOURA Juiz de Direito Auxiliar Equipe de Saneamento (Ato conjunto nº 34/2024)