TJBA - 0540001-59.2017.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 12ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 0540001-59.2017.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Ademir Dos Santos Barbosa Advogado: Thiago Fiais Tavares (OAB:BA32776) Advogado: Cinthia Moema Gomes Silva Do Nascimento (OAB:BA34181) Advogado: Luciano Jose De Matos Silva (OAB:BA50322) Interessado: Maria Barbara Lopes Barbosa Advogado: Thiago Fiais Tavares (OAB:BA32776) Advogado: Cinthia Moema Gomes Silva Do Nascimento (OAB:BA34181) Advogado: Luciano Jose De Matos Silva (OAB:BA50322) Interessado: Shopping Bela Vista S.a.

Advogado: Bruno De Almeida Maia (OAB:BA18921) Advogado: Joao Bernardo Oliveira De Goes (OAB:BA21646) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 12ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0540001-59.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: 12ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR INTERESSADO: ADEMIR DOS SANTOS BARBOSA e outros Advogado(s): THIAGO FIAIS TAVARES (OAB:BA32776), CINTHIA MOEMA GOMES SILVA DO NASCIMENTO (OAB:BA34181), LUCIANO JOSE DE MATOS SILVA (OAB:BA50322) INTERESSADO: SHOPPING BELA VISTA S.A.

Advogado(s): BRUNO DE ALMEIDA MAIA (OAB:BA18921), JOAO BERNARDO OLIVEIRA DE GOES (OAB:BA21646) SENTENÇA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL EM INCORPORAÇÃO - ATRASO DA OBRA - TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INCORPORADORA - DEVER DE REPARAÇÃO DOS DANOS EMERGENTES(ALUGUERES, MULTA COMPENSATÓRIA, MULTA MORATÓRIA, JUROS DE OBRA, DIFERENÇA DA SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO INPC NO PERÍODO DE MORA.

DEVOLUÇÃO DA CORRETAGEM - IMPOSSIBILIDADE - ATO JURÍDICO PERFEITO - INEXISTÊNCIA DE DESCONSTITUIÇÃO DO CONTRATO PRINCIPAL.

INDENIZAÇÃO POR DANO METAPATRIMONIAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LESÃO A DIREITO PERSONALÍSSIMO DO AUTOR.

OBJETOS PARCIALMENTE PROCEDENTES.

Vistos.

ADEMIR DOS SANTOS BARBOSA e MARIA BARBARA LOPES BARBOSA propôs a presente ação indenizatória por danos materiais e extrapatrimoniais, cumulando também tutelas desconstitutivas parcial, em face de JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES S/A.

Para tanto, assevera ter celebrado contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, tendo por objeto unidade autônoma em incorporação de condomínio edilício (vertical), conforme especificação inserta na inicial, constando da avença os seguintes elementos essenciais: 1.

Data: 06/10/2008; 2.

Valor R$ 436.699,40 (quatrocentos e trinta e seis mil, seiscentos e noventa e nove reais e quarenta centavos); 3.

Termo previsto para entrega das chaves: 30/09/2011; 4.

Data do termo de imissão do adquirente na posse: 02/09/2014.

No entanto, até a data da distribuição da ação a requerida não teria cumprido com as cláusulas pactuadas, exsurgindo da mora da incorporadora perdas e danos passíveis de reparação.

Das causas de pedir remota e próxima acima delineadas, deduz as seguintes pretensões materiais subordinantes: 1.

Condenação da Ré a título de Lucros Cessantes, sofridos pela autora no período de atraso da entrega do imóvel, em razão da impossibilidade do aproveitamento financeiro (locação, etc.), no percentual de 2% a título de multa sobre o valor do contrato, e juros de 1% ao mês, correspondente a quantidade de meses entre a promessa e a efetiva entrega do imóvel; 2.

Danos extrapatrimoniais no valor de R$ 20.000.00 (vinte mil reais); 3.

Multa compensatória no percentual de 2% sobre o valor efetivamente pago à requerida, corrigido pelo mesmo índice contratado; 4.

Multa moratória no percentual de 1% ao mês, sobre os valores efetivamente pagos à requerida, corrigido pelo mesmo índice contratado; 5.

Ressarcimento, em dobro, dos valores efetivamentes pagos à instituição bancária responsável pelo financiamento do contrato, a título de juros de obra, referentes ao período de mora da requerida; 6.

Ressarcimento da comissão paga ao corretor que atuou na intermediação da avença; 7.

Substituição do INPC pela correção monetária oficial, no período correspondente à mora da requerida, com restituição da diferença do valor.

Juntou documentos de ID. 266903399 e seguintes.

Em contestação de ID. 266906634, a ré opôs defesa de mérito indireta, causas impeditivas, modificativas, extintivas do direito do autor, consistentes no pagamento de cláusulas penais adjetas e compensações com valores supostamente devidos pelo promitente comprador/consumidor, além de pretender elidir sua responsabilidade objetiva a fatos atribuídos a terceiros.

Houve réplica no ID. 266907020.

Instadas a especificarem as provas cuja produção pretendessem (id. 266907236), as partes propugnaram pelo julgamento antecipado da lide (ID. 266907245 e 266907255). É o relatório.

Fundamento e decido.

O objeto da ação é parcialmente procedente.

Primeiramente, observo que as supostas defesas indiretas suscitadas no bojo da objeção, na verdade ostentam natureza jurídica diversa, pois remontam ao mérito do litígio material entre as partes, extrapolando, em muito, as matérias compatíveis com a moldura de uma sentença meramente extintiva.

De fato, a causa de pedir próxima, a mora contratual da requerida, restou comprovada nos autos, pois o termo para entrega das chaves foi pactuado para 30/09/2011, conforme instrumento contratual carreado no id. 266903408.

E a requerida confessa a mora que lhe fora imputada, trazendo a lume documento de id. 266906679, conduto do qual resta provado que a tradição simbólica do bem imóvel pela entrega das chaves somente ocorreu em 02/09/2014.

Tocante à suposta irresponsabilidade da ré por demora nos procedimentos de expedição do Habite-se, e averbações junto à matrícula predial, é de todo insubsistente, colidindo tanto com a sistemática da teoria do risco, como da responsabilidade objetiva, que permeiam as relações jurídicas afeitas ao código consumeiro.

Todo o microssistema jurídico estatuído pelo CDC tem como alicerce a TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO, derivada da livre iniciativa posta no art. 170 da Constituição Federal.

Se o empreendedor é livre para organizar sua atividade econômica e sua possibilidade de lucro não encontra limite pré - imposto no direito positivo, o contraponto se dá com a assunção exclusiva do risco do insucesso de seu negócio.

Eventuais contratempos com a burocracia estatal são algo previsíveis, sobretudo, no ramo das incorporações imobiliárias, sempre dependentes de processos de licenciamentos ambientais, urbanísticos, posturas municipais, por vezes, perante mais de uma esfera estatal, sem deixar de lado as rígidas análises dos oficiais de registro de imóveis, delegatários submetidos a um controle quase matemático das corregedorias gerais de justiça.

Em que pese não se poder olvidar que a observância dos prazos para a conclusão de tais procedimentos extrapolam o poder do incorporador, não é dado a este transferir as externalidades negativas aos adquirentes das unidades, estes consumidores padrão, vulneráveis por presunção iuris tantum e quase sempre tecnicamente hipossuficientes.

Em síntese, prejuízos com delongas dos procedimentos administrativos são de responsabilidade do incorporador, não lhe sendo dado repassar o risco de seu negócio aos consumidores.

Deveras assertiva sobre o liame entre o primado constitucional da liberdade econômica e a adoção da teoria do risco do negócio pelo Código do Consumidor, é a seguinte lição de RIZZATO NUNES(in Curso de Direito do Consumidor, 14ª, p. 215): “É a receita e o patrimônio do fabricante, produtor, prestador de serviço etc, que respondem pelo ônus da indenização relativa ao prejuízo sofrido pelo consumidor, o motivo, aliás, é simples: a receita abarca “todos” os produtos e serviços oferecidos. “Todos”, isto é, tanto os produtos e serviços sem vício/defeito quanto aqueles que ingressaram no mercado com vício/defeito.

O resultado das vendas, repita-se, advém do pagamento do preço pelo consumidor dos produtos e serviços bons e, também, dos viciados/defeituosos”.

Também decorre da teoria do risco do negócio a responsabilidade objetiva da requerida, na condição de fornecedora de bens, respondendo por danos que brotem do produto, independentemente da aferição de qualquer omissão negligente, ou, ação imprudente.

Em razão do sistema de produção em massa de bens e serviços, e da equação econômica “eficiência versus custo”(quanto maior a eficiência e menor o risco, maior será o custo, sendo necessário encontrar um ponto de equilíbrio razoável, sob pena de inviabilização do negócio), é inevitável que ocorram vícios eventuais, por mais que se empenhe no controle de qualidade, e da competência dos profissionais envolvidos na cadeia produtiva.

Por isso, sob o enfoque da responsabilidade civil objetiva, só se exime o fornecedor que provar uma das excludentes do nexo de causalidade elencadas no art. 12, § 3º, do CDC: que não colocou o produto no mercado; que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Com efeito, não logram subsunção aos elementos normativos da excludente do inciso III, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, delongas nos procedimentos legais perante os órgãos públicos, para obtenção de licenças e autorizações imprescindíveis para aprovação, execução e comercialização da incorporação imobiliária, inclusive, no que se refere às averbações na matrícula da serventia predial, pelo delegatário competente.

Isto porque, tais procedimentos não são alheios, mas etapas intrínsecas à cadeia de produção e comercialização de imóveis, e assim devem ser administrados sob exclusiva responsabilidade da incorporadora, que deve assumir eventuais danos aos adquirentes, caso a demora traspasse o planejamento, ainda que de forma extraordinária, e por mais que tenha se empenhado.

Trata-se da simples incidência da teoria do risco do negócio e da responsabilidade objetiva.

Por derradeiro, não se desconhece que, embora o “caso fortuito e a força maior” não constem do rol de excludentes do nexo causal do CDC, a aplicação do Código Civil, neste particular, não seria incompatível, pois também não há vedação expressa.

Entretanto, a despeito da divergência sobre o tema, no caso concreto não cabe à incorporadora pretender elidir sua responsabilidade invocando força maior, pois a complexidade e a morosidade da burocracia estatal são algo deveras conhecido, portanto, previsível.

Não tem aplicação o TEMA REPETITIVO 970, do STJ, que trata de instituto diverso, lucros cessantes(o que razoavelmente deixou de lucrar), e não de danos emergentes(aquilo que efetivamente perdeu).

E por “aquilo que efetivamente perdeu”(CC, art. 402), entende-se toda e qualquer afetação negativa do patrimônio do credor vitimado, que guarde nexo causal com a mora ou o inadimplemento do devedor, segundo clássica conceituação de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO(in Curso de Direito Civil, 25ª, ed.

Vol. 4, p. 333/334): “Assim, exemplificadamente, se o vendedor deixa de entregar a mercadoria vendida e com o inadimplemento vem a causar prejuízos ao comprador, sujeitar-se-á a ressarci-los.

O ressarcimento consiste em substituir, no patrimônio do credor, soma correspondente à utilidade que ele teria obtido, se se cumprisse a obrigação [..].

Essa ideia é evidenciada pelas palavras id quod interest ou quanti mea interest. [...] Dano emergente é o déficit no patrimônio do credor, a concreta redução por ele sofrida em sua fortuna(quantum mihi abfuit)”.

Nesse silogismo, a responsabilidade da incorporadora abarca também os valores pagos pelo adquirente à instituição bancária responsável pelo financiamento imobiliário, a título de juros e encargos contratuais, que devem ser ressarcidos.

Aliás, emana da responsabilidade do fornecedor o dever pagar ao consumidor juros compensatórios(pactuados pelas partes) e juros moratórios ou legais, no percentual de 12% ao ano, ambos inseridos no conceito de PERDAS E DANOS: “o equivalente do prejuízo suportado pelo credor em virtude de o devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado”(Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 9ªed., p. 308).

Na mesma toada, deve ser concedida a substituição, durante o hiato de mora, do Índice Nacional da Construção Civil - INCC, pelo Índice Nacional de Preço ao Consumidor - INPC.

Embora costumeiramente adotado nos contratos deste jaez, e, desde que clausulado de forma adequada, o INCC é válido.

Contudo, seu cálculo compreende as variações dos preços dos insumos para construção civil no período, num mercado relativamente volátil, em regra, suplantando o INPC.

Admitir-se a correção por um índice mais favorável ao fornecedor moroso, em detrimento do consumidor, afrontaria a teoria do risco e resultaria na homologação de um dano emergente.

Por outro lado, não assiste razão ao autor na pretensão de se ver ressarcido do valor pago ao terceiro que intermediou o negócio jurídico.

O contrato de corretagem conta com expressa previsão no Código Civil(arts. 722 a 729).

Caso inexista disposição em lei especial, é lícito às partes estipularem a quem caberá o pagamento pela corretagem, cabendo ao Judiciário tão somente fazê-lo em caso de inexistência de disposição contratual.

E mesmo assim, o Juízo observará os usos e costumes locais(CC, 724).

Não há qualquer vício na cláusula pela qual o promitente comprador assumiu a obrigação de pagar os honorários pela corretagem, já que se percebe que observou o adequado dever de informação, redigida de forma clara, inteligível, em preceito específico.

E o montante não é abusivo, pois o percentual costumeiro no ramo imobiliário é de 6% sobre o valor da transação.

Demais disso, não há cumulação objetiva de tutela desconstitutiva do negócio jurídico, com o fito de ver decretado o retorno das partes ao status quo ante, devolução concomitante o valor pago e do bem entregue.

Exclui-se, ainda, a pretensão do autor autor à repetição, de forma dobrada, do juros incidentes sobre o período da obra.

Embora os juros a serem pagos pelo adquirente, durante o período da obra, tenham sido objeto de pactuação corretamente informada, por constituírem encargo contratual, não podem incidir durante o hiato de mora da incorporadora, sob pena de ter-se verdadeiro locupletamento do fornecedor moroso.

Contudo, a restituição deve ser feita de forma simples, porquanto cobrados com presumida boa-fé não arredada.

Rechaçar-se-à a pretensão autoral de ver expugnada a correção do saldo devedor pelo INPC, para incidir apenas correção monetária oficial, porquanto transpassaria os limites subjetivos desta demanda, já que a instituição financeira responsável pelo saldo devedor não figura na relação jurídica material que perfaz a causa de pedir remota da ação, e nem figurou como parte ou terceiro interveniente nesta relação adjetiva, não podendo sofrer os efeitos da sentença.

Por derradeiro, no que pertine à pretensão autoral de obter indenização por suposto dano moral, razão não lhe assiste.

Ao deslinde do tema é deveras esclarecedora a conceituação de dano moral, feita pelo Iminente Desembargador e Civilista bandeirante CARLOS ROBERTO GONÇALVES(Direito Civil Brasileiro, vol.

IV, 5ªed., p. 377): Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

Também se nota do conceito trazido por RUI STOCO(Tratado de Responsabilidade Civil, 7ªed., p. 1630): Os danos morais são ofensas aos direitos da personalidade, assim como o direito à imagem constitui um direito da personalidade, ou seja, àqueles direitos da pessoa sobre ela mesma, no dizer de Teresa Ancona, direitos esses insuscetíveis de serem avaliados em dinheiro.

Ainda sobre a conceituação do dano moral não destoam PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO (Novo Curso de Direito Civil, V.

III, 2ºed., p. 49): Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade).

Pois bem.

Aqui, não se lobriga qualquer violação a direitos personalíssimos do consumidor, como sua integridade, imagem, ou reputação.

Posto isto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE os objetos da ação e condeno a parte ré AMRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A a pagar à parte autora indenização pelos danos patrimoniais, nos seguintes itens: 1) Multa compensatória equivalente a 2% do valor efetivamente pago pela parte autora, também acrescidos de correção monetária pelo INPC, e juros legais desde a data prevista em contrato para entrega do imóvel; 2) Multa moratória equivalente a 1% ao mês, sobre o período pelo qual perdurou a mora da ré na imissão do autor na posse do imóvel, também acrescidos de correção monetária pelo INPC e juros legais desde a data prevista em contrato para entrega do imóvel; 3) Ressarcimento à parte autora, de forma simples(não em dobro), dos juros pagos à instituição bancária responsável pelo financiamento imobiliário, referentes aos meses pelos quais perdurou a mora da ré, acrescidos de correção monetária pelo INPC e juros legais, desde a data de cada desembolso; 4) Ressarcimento à parte autora, de forma simples (não em dobro), da diferença resultante da substituição do INCC pelo INPC, durante o período da mora contratual.

Parte autora beneficiária da justiça gratuita, condeno a requerida ao pagamento da metade das custas processuais.

Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seus advogados, em 10% sobre o valor da indenização supra fixada, bem como com as custas processuais na proporção de sua sucumbência.

Transitado em julgado, arquivem-se estes autos com as anotações de praxe.

PRIC.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 29 de outubro de 2024.

Waldir Viana Ribeiro Júnior Juiz de Direito