TJBA - 0580596-37.2016.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0580596-37.2016.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Katia Regina Bispo E Silva Advogado: Debora De Santana Cerqueira (OAB:BA31176) Interessado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0580596-37.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: 6ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR INTERESSADO: KATIA REGINA BISPO E SILVA Advogado(s): DEBORA DE SANTANA CERQUEIRA (OAB:BA31176) INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de Ação pelo Rito Comum, movido pela parte autora acima epigrafada em face do Estado da Bahia, alegando em síntese que é servidora pública estadual, lotada no cargo de Assistente Social, prestando serviços na Enfermaria do Instituto de Perinatologia (IPERBA), com carga horária mensal de 78 (setenta e oito) horas ou 44,5 (quarenta e quatro horas e meia) horas semanais.

Sustenta que é genitora de Vinicio Oliveira Soares, 29 anos, portador de transtorno mental grave, especificamente Autismo atípico, CID 10 F 84 (Autismo infantil) + CID 10 F 79 (Retardo mental não especificado).

O referido dependente fora interditado judicialmente pelo Juízo da 8ª Vara de Família desta Capital, conforme Laudo de Sanidade Mental realizado em 2009, sendo sua curadora a acionante.

Salienta que segundo os relatórios médicos e o laudo pericial, o dependente da autora possui um difícil ou quase impossível convívio social; é agressivo e inquieto; se autogride; sua capacidade de entendimento e contato como mundo exterior é quase inexistente; não fala; e por fim, é totalmente dependente de terceiros para cuidados básicos e diários, seja de higiene ou qualquer outra tarefa, como alimentar-se.Há solicitação expressa da Médica responsável pelo filho da autora para que a servidora reduza sua carga horária para prestar os cuidados devidos ao referente paciente.

Aponta como presentes a prova inequívoca, a verossimilhança de suas alegações, o fumus boni iuris, consubstanciado nos documentos juntados aos autos, bem como o periculum in mora, este em razão de possíveis danos ocasionados pela demora na solução da lide.

Acostou documentos.

Tutela antecipada concedida no ID 260026639.

Contestação apresentada.

Requer a extinção sem resolução, no mérito pela improcedência e caso ultrapassados e não acolhidos, que a redução da carga horária seja com redução dos vencimentos, ou a redução com vencimentos com redução de 20% na carga horária.

Réplica apresentada. É o relatório.

DECIDO.

A parte autora pretende reduzir a carga horária de trabalho, sem redução dos valores que recebe, para acompanhar seus filhos que são portadores de deficiência mental - Transtorno do Espectro Autista (CID F.84), e necessita de acompanhamento multidisciplinar.

Em verdade a legislação Brasileira é muito extensa e a lacuna de legislação ou previsão legal local, não necessariamente necessita de intervenção legislativa, mas a aplicação de regras hierarquicamente acima, e que devem ser aplicadas em consonância ao ordenamento jurídico pátrio.

Sabemos que a Constituição Federal de 1988, considerada ou apelidada de Constituição Cidadã, notabilizou o princípio da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, como fundamentais desta República, disposto no art. 1º, III, IV do texto constitucional.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Ademais, o Brasil é signatário de diversos tratados internacionais, ou seja, o país celebra diversos acordos bi ou multilateral, visando à produção de efeitos jurídicos em âmbito internacional.

Conforme entendimento fixado pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, no art. 2º, ponto 1, alínea a): tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica; Ou seja, uma vez acordado, e manifestado o livre consentimento, a regra entabulada e assinada pelas partes interessadas, no caso dois ou mais países, a regra passa a fazer parte do escopo jurídico do país signatário, no caso o Brasil.

Um desses tratados o qual o Brasil é signatário, é o da Declaração dos Direitos da Criança, que após proclamada em 20 de novembro de 1959, possui fundamentos e direitos básicos de toda criança, dentre os eles, o da liberdade, estudo, alimentação, saúde, educação e convívio social, a teor disso, vejamos alguns dos princípios alí indicados, em especial os Princípios IV e V.

Princípio IV – Direito à alimentação, moradia e assistência médica adequadas para a criança e a mãe.

A criança deve gozar dos benefícios da previdência social.

Terá direito a crescer e desenvolver-se em boa saúde; para essa finali- dade deverão ser proporcionados, tanto a ela, quanto à sua mãe, cuidados especiais, incluindo-se a alimentação pré e pós-natal.

A criança terá direito a desfrutar de alimentação, moradia, lazer e serviços médicos adequados.

Princípio V – Direito à educação e a cuidados especiais para a criança física ou mentalmente deficiente.

Nesta senda, em 1989, a ONU por meio da Assembleia Geral editou Convenção sobre os Direitos da Criança, entrando em vigor em 2 de setembro de 1990, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990.

O art. 1 visa estabelecer quem deve ser considerado criança, o art. 2 indica que os Estados signatários devem respeitar os direitos enunciados na Convenção, sem nenhum tipo de discriminação, havendo 57 artigos que visam determinar quais os direitos das crianças e os deveres dos Estados Partes.

Artigo 2 1 - Os Estados Partes devem respeitar os direitos enunciados na presente Convenção e assegurarão sua aplicação a cada criança em sua jurisdição, sem nenhum tipo de discriminação, independentemente de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional, étnica ou social, posição econômica, deficiência física, nascimento ou qualquer outra condição da criança, de seus pais ou de seus representantes legais. 2 - Os Estados Partes devem adotar todas as medidas apropriadas para assegurar que a criança seja protegida contra todas as formas de discriminação ou punição em função da condição, das atividades, das opiniões manifestadas ou das crenças de seus pais, representantes legais ou familiares.

O Art. 23 dispõe sobre a necessidade da criança com deficiência, desfrutar de uma vida plena e decente, em condições que garantam sua dignidade, e favoreçam a sua autoconfiança e autonomia, facilitando sua participação na sociedade.

Para tanto deve ter direito de receber cuidados especiais, adequada as condições do seus pais.

Como dito acima o Brasil promulgou a Convenção sobre os Direitos da Criança, por meio do Decreto nº 99.710/1990, fazendo incorporar de uma vez ao sistema jurídico pátrio.

Outra Convenção de que somos signatários é a Convenção Americana de Direitos Humanos que no seu art. 19 dispõe o seguinte: “Toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da sociedade e do Estado.” Em que pese estes apontamentos se refiram ao direito da criança, e o cerne da questão verse sobre o direito de uma funcionária pública poder reduzir sua carga de trabalho, sem redução da remuneração, é de ampla clarividência haver uma ligação intrínseca ao mérito da questão Isso resta demonstrado no Princípio IV acima transcrito, da Declaração dos Direitos da Criança, quando o texto indica a necessidade de proporcionar, tanto a criança quanto a mãe, atualizando o texto, hoje em dia o pai também, MERECEM CUIDADOS ESPECIAIS.

Vejamos mais uma vez: Princípio IV A criança deve gozar dos benefícios da previdência social.

Terá direito a crescer e desenvolver-se em boa saúde; para essa finali- dade deverão ser proporcionados, tanto a ela, quanto à sua mãe, cuidados especiais, incluindo-se a alimentação pré e pós-natal.

A criança terá direito a desfrutar de alimentação, moradia, lazer e serviços médicos adequados.

Ou seja, ao proporcionar a mãe, uma servidora pública, enfermeira, pessoa capacitada para, também cuidar da sua filha, que nasceu com problemas sérios de saúde, proporcionar uma vida mais digna, com afeto, carinho, além de suporte profissional de equipe multidisciplinar, o benefício proposto para a servidora, afetará positivamente e de maneira essencial no tratamento da filha.

Tentar desqualificar o pedido em razão de que a parte possui outro emprego, em cidade contígua, e por haver conseguido reduzir lá, sua carga horária, é ratificar a ideia de que o outro órgão municipal, se utilizou de critérios além de mais humanos, se utilizou também de legislação atualizada e coerente com a legislação brasileira e da maior parte do mundo.

Esta aplicação não é algo sui generis, a Jurisprudência pátria, tem aplicado a casos análogos o mesmo entendimento, senão vejamos recente decisão proferida pela justiça do trabalho: RECURSO DE REVISTA.

AUTORA MÃE DE CRIANÇA COM SÍNDROME DE DOWN E BEXIGA NEUROGÊNICA.

PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO, SEM DIMINUIÇÃO PROPORCIONAL DA REMUNERAÇÃO.

EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA IGUALDADE MATERIAL E DA ADAPTAÇÃO RAZOÁVEL.

APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA.

EXTENSÃO DO DIREITO AO CUIDADOR.

PONDERAÇÃO DOS INTERESSES EM CONFLITO.

THE COST OF CARING. 1.

A autora pretende a redução de sua jornada com a manutenção do salário, o que foi indeferido pelo eg.

TRT.

Ela é mãe de uma menina portadora de síndrome de Down e bexiga neurogênica, que necessita de cuidados especiais. 2.

A Constituição Federal de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho como fundamentos nucleares da República Federativa do Brasil (art. 1º, III e IV).

A construção de uma sociedade justa e solidária e a promoção do bem de todos, sem preconceito ou discriminação, foi erigida ao status de objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3º, I e IV).

Os direitos humanos foram alçados ao patamar de princípio norteador das relações externas, com repercussão ou absorção formal no plano interno (arts. 4º, II, e 5º, §§ 2º e 3º).

E o princípio da isonomia, quer na vertente da igualdade, quer na da não discriminação, é o norte dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, caput).

O Estado Democrático de Direito recepcionou o modelo de igualdade do Estado Social, em que há intervenção estatal, por meio de medidas positivas, na busca da igualdade material, de forma a garantir a dignidade da pessoa humana.

O processo histórico de horizontalização dos direitos fundamentais adquiriu assento constitucional expresso (art. 5º, § 1º), de modo que os valores mais caros à sociedade possuem aptidão para alcançar todos os indivíduos de forma direta e com eficácia plena.

Assim, a matriz axiológica da Constituição deve servir de fonte imediata para a resolução de demandas levadas à tutela do Poder Judiciário, notadamente aquelas de alta complexidade. 3.

De todo modo, a ausência de norma infraconstitucional específica não seria capaz de isentar o magistrado de, com base nos princípios gerais de direito, na analogia e nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, reconhecer a incidência direta dos direitos sociais em determinados casos concretos.

E o direito brasileiro tem recepcionado diversos documentos construídos no plano internacional com o intuito de proteger e salvaguardar o exercício dos direitos dos deficientes, com força de emenda constitucional, a exemplo da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD). 4.

A CDPD estabelece como princípio o respeito pela diferença e a igualdade de oportunidades, que devem ser promovidos pelo Estado especialmente pela adaptação razoável, que consiste em ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, requeridos em cada caso .

O art. 2 da CDPD estabelece ainda que a recusa à adaptação razoável é considerada forma de discriminação. 5.

E considerando que seu real fundamento é coibir a discriminação indireta, seu campo de atuação não deve se restringir à pessoa com deficiência, mas alcançar a igualdade material no caso concreto, com vistas ao harmônico convívio multiculturalista nas empresas. 6.

A Comissão de Direitos Humanos de Ontário realizou pesquisa e consulta pública sobre questões relacionadas ao status familiar, e seu relatório final foi denominado The Cost of Caring, que demonstrou que as pessoas que têm responsabilidades de cuidar de familiares com deficiência enfrentam barreiras contínuas à inclusão, com suporte inadequado tanto por parte da sociedade como do governo.

As empresas normalmente não adotam políticas de adaptação razoável, o que acaba por empurrar os cuidadores para fora do mercado de trabalho. 7.

A pessoa com deficiência que não possui a capacidade plena tem encontrado apoio na legislação, mas não o seu cuidador, o qual assume para si grande parte do ônus acarretado pela deficiência de outrem, como se ela própria compartilhasse da deficiência.

Se há direitos e garantias, como por exemplo a flexibilidade de horário, àqueles que possuem encargos resultantes de sua própria deficiência, é inadequado afastar o amparo legal e a aplicação analógica aos que assumem para si grande parte desses encargos.

O caso dos autos ilustra perfeitamente tal questão, em que a autora, mãe de criança com deficiência, de apenas seis anos, precisa assumir para si os ônus acarretados pela deficiência de sua filha, o que lhe demanda tempo, dedicação e preocupação.

Assim, negar adaptação razoável no presente caso traduz medida discriminatória à autora.

Além disso, a omissão do Poder Público, em última instância, afeta a criança, que com menor amparo familiar fatalmente encontrará maiores desafios no seu desenvolvimento pessoal e de inclusão na sociedade.

Cumpre ressaltar o compromisso assumido pelo Estado, previsto no art. 23 da CDPD, de fazer todo o esforço para que a família imediata tenha condições de cuidar de uma criança com deficiência. 8.

A aplicação da adaptação razoável, atendendo as peculiaridades do caso, é compromisso assumido pelo Estado, como signatário da CDPD.

A acomodação possível somente pode ser pensada no caso concreto, pois cada pessoa tem necessidades únicas.

No contexto dos autos, conclui-se que a criança necessita de maior proximidade com sua genitora, diante do desafio superior tanto ao seu desenvolvimento como pessoa quanto à sua afirmação enquanto agente socialmente relevante.

Defere-se, portanto, a adaptação razoável ao caso concreto.

Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 7º, 27 e 28 da CDPD e parcialmente provido. (TST - RR: 104098720185150090, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 02/06/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: 07/06/2021).

A presente decisão, de uma felicidade ímpar, conseguiu demonstrar que, apesar de haver legislação existente, com o intuito de proteger a pessoa com deficiência, vejamos o que foi escrito no item 6.

Uma Comissão de Direitos Humanos em Ontário, Canadá, chegou a conclusão que “(...) e seu relatório final foi denominado The Cost of Caring, que demonstrou que as pessoas que têm responsabilidades de cuidar de familiares com deficiência enfrentam barreiras contínuas à inclusão, com suporte inadequado tanto por parte da sociedade como do governo.

As empresas normalmente não adotam políticas de adaptação razoável, o que acaba por empurrar os cuidadores para fora do mercado de trabalho.” Concluiu que em razão de não haver suporte, tanto da sociedade, empresas e Governo, fazendo com que as pessoas sejam empurradas para fora do mercado, ou seja, os familiares, neste caso a mãe, em razão da necessidade de cuidar da filha, poderá perder seu emprego, mesmo concursada, em razão de faltas, atrasos, etc, o que resultaria num cuidado deficiente da filha, pois faltaria dinheiro.

E para fechar analisemos o item 7 da decisão que ora se traz título de convencimento acerca da necessidade do cuidador, no caso a mãe, adequar o horário de trabalho quando precisa auxiliar no cuidado de filho ou parente com deficiência. 7.

A pessoa com deficiência que não possui a capacidade plena tem encontrado apoio na legislação, mas não o seu cuidador, o qual assume para si grande parte do ônus acarretado pela deficiência de outrem, como se ela própria compartilhasse da deficiência.

Se há direitos e garantias, como por exemplo a flexibilidade de horário, àqueles que possuem encargos resultantes de sua própria deficiência, é inadequado afastar o amparo legal e a aplicação analógica aos que assumem para si grande parte desses encargos.

O caso dos autos ilustra perfeitamente tal questão, em que a autora, mãe de criança com deficiência, de apenas seis anos, precisa assumir para si os ônus acarretados pela deficiência de sua filha, o que lhe demanda tempo, dedicação e preocupação.

Assim, negar adaptação razoável no presente caso traduz medida discriminatória à autora.

Além disso, a omissão do Poder Público, em última instância, afeta a criança, que com menor amparo familiar fatalmente encontrará maiores desafios no seu desenvolvimento pessoal e de inclusão na sociedade.

Cumpre ressaltar o compromisso assumido pelo Estado, previsto no art. 23 da CDPD, de fazer todo o esforço para que a família imediata tenha condições de cuidar de uma criança com deficiência.

O que se vê do acima julgado é que o Estado, deve se esforçar no sentido de possibilitar tanto a criança com deficiência ou limitação em detrimento do estado de saúde, quanto à família, condições básicas para o desenvolvimento deste ser humano com deficiência.

E para expurgar a necessidade de realização de perícia na criança para saber se tem deficiência, o art. 2º da Lei 13.146 de 2015 define pessoa com deficiência: Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação.

Para analisar se a criança se enquadra na previsão acima, bastam os documentos acostados.

O direito é de ambos, tanto dos filhos quanto da mãe, uma criança por si só não possui capacidade para se alto gerir, no caso em tela, a incapacidade se amplia em detrimento ao estado de saúde, amplamente relatado por meio da vasta documentação acostada aos autos por vários especialistas, e ratificada a necessidade do acompanhamento, tanto multidisciplinar, quanto pela mãe.

Desta maneira, resta afastadas as preliminares, sendo desnecessário a realização de perícia médica na criança, pelo fato da farta documentação de laudos médicos acostados, por Neurologista, Fisioterapeuta, Terapeuta Ocupacional, e da aplicação de Convenção Internacional de maneira reflexa a cuidadora de criança com deficiência.

Julgo procedente os pedidos elencados na petição inicial, para determinar que o Estado da Bahia, reduza a carga horária da parte autora para 15 horas semanais, sem redução dos seus proventos, incluindo aí quaisquer vantagens já recebidas, com amparo no art. 487, I do CPC.

Sem condenação nas custas por isenção legal.

E condeno ao pagamento de honorários de sucumbência no mínimo legal, em razão do disposto no § 8º do art. 85 do CPC.

P.R.I.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 29 de outubro de 2024.

JULIANA DE CASTR MADEIRA CAMPOS JUÍZA DE DIREITO