TJBA - 0535353-07.2015.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 0535353-07.2015.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Lucio De Santana Neto Advogado: Raphael Leal Roldao Lima (OAB:BA37850) Interessado: Aldineide Souza Dos Santos Advogado: Raphael Leal Roldao Lima (OAB:BA37850) Interessado: Oas Spe-04 Empreendimentos Imobiliarios Ltda.

Advogado: Leonardo Mendes Cruz (OAB:BA25711) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0535353-07.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR INTERESSADO: LUCIO DE SANTANA NETO e outros Advogado(s): RAPHAEL LEAL ROLDAO LIMA (OAB:BA37850) INTERESSADO: OAS SPE-04 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

Advogado(s): LEONARDO MENDES CRUZ (OAB:BA25711) SENTENÇA Vistos, etc, Cuida-se de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C ANULAÇÃO DE CLÁUSULA ABUSIVA E PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES ajuizada por LÚCIO DE SANTANA NETO e ALDINEIDE SOUZA DOS SANTOS em face de OAS SPE 04 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

Aduz a parte autora, em síntese, que em dezembro de 2011 firmou contrato de promessa de compra e venda atinente à aquisição da unidade autônoma, Sala 211, Torre Única, do Condomínio Evolution Business, ofertado por R$ 165.131,77, tendo sido estabelecido o pagamento de R$ 855,61 - a título de sinal, cerca de R$ 73.000,00 em forma de parcelas fixas e reajustáveis (mensais e semestrais), ficando estipulado o pagamento da parcela final - no valor de R$91.300,00 - para o momento contratual após o “habite-se”.

Prossegue afirmando que pagou R$40.000,00 (quarenta mil reais), equivalente a 55% (cinquenta e cinco por cento) do valor parcelado, além de algumas parcelas pagas em duplicidade e foi obrigado ao pagamento de R$13.900,00 (treze mil e novecentos reais) para fins de corretagem.

Informa que em outubro de 2013, na tentativa de quitar o débito no valor de R$8.037,52, firmaram com a OAS um Contrato de Confissão de Dívida, no qual parcelaram o débito.

Argumentam que o preposto da empresa informou que o Contrato firmado entre as partes teria sido rescindido unilateralmente, e, por conta disso, os Autores nada teriam a receber.

Requereu, por fim, que seja reconhecida a abusividade da conduta da ré, declarando a rescisão do contrato nulo, determinada a restituição das quantias pagas em dobro e a indenização por danos morais.

Deferida a gratuidade, determinada a citação (ID 256607478); Contestação (ID 256607500), aduzindo, preliminarmente, a prescrição no que tange a restituição dos valores pagos a título de taxa de corretagem, a sua ilegitimidade passiva, e, no mérito, a validade do contrato, legalidade do distrato, inexistência de direito à restituição integral, impossibilidade de devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem, inexistência de dever de pagar danos morais; Réplica (ID 256608741); É o relatório.

DECIDO.

Observa-se que se trata de matéria de direito, em que ambas as partes informam não ter mais provas a produzir, de modo a ensejar o julgamento antecipado do mérito.

Ab initio, resta evidente o caráter consumerista da relação estabelecida entre as partes, tendo em vista a presença da autora, como destinatária final da prestação de serviços de um lado, e da OAS, como fornecedora de serviços, do outro, conforme preceitua o art.3º, da Lei nº 8.078/90.

Da preliminar de ilegitimidade passiva Não procede a alegação da parte requerida de que o valor pago a título de comissão de corretagem foi destinado à profissional autônomo e sem responsabilidade da parte Ré, uma vez que se trata de relação de consumo, cuja responsabilidade é objetiva e solidária entre todos que integram a cadeia de consumo, não havendo dúvidas, assim, acerca da sua responsabilidade na hipótese de condenação à devolução do valor pago, sem prejuízo de regresso contra quem entender ser de direito.

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Da preliminar de prescrição Aduz a parte requerida que a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem está prescrita.

Segundo o Código Civil, prescreve em 03 anos “IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil;” Ademais, de acordo com o tema 938, STJ, aplica-se a prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI).

Considerando que o contrato foi firmado em 01 de dezembro de 2011 e a ação proposta em 08/07/2015, está prescrita a pretensão de reparação civil quanto à restituição da taxa de corretagem.

Assim, acolho a preliminar e JULGO EXTINTO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, o pedido de restituição em dobro da taxa de corretagem, reconhecendo a sua prescrição.

No entanto, passo à análise do mérito, eis que existem outros pedidos a serem apreciados.

Do mérito Cinge-se a controvérsia sobre a suposta abusividade perpetrada pela ré na rescisão contratual.

Aduz a parte autora que a cláusula 12.2.2 e seguintes do contrato trazem cláusula abusiva de rescisão unilateral pela vendedora, pela qual os Autores sofrerão expressivo e indevido abatimento no saldo a ser restituído, a exemplo da dedução de 10% atinente à verba de publicidade e propaganda gastas no empreendimento, dos 10% de multa denominada “compensatória”, além de outros valores genérica e subjetivamente elencados, e que a ré não informou qual o valor que o autor tem direito, pretendendo se apropriar de todo o valor pago.

Defende que a restituição deve ser imediata seja qual for o fim do negócio, mesmo que por culpa do consumidor, e que as deduções contratuais são indevidas, especialmente a atinente à verba de publicidade e propaganda gastas no empreendimento e multa compensatória.

Já a requerida defende que o contrato firmado é válido, que não há direito à restituição integral dos valores pagos, eis que o distrato ora discutido se deu por culpa exclusiva dos autores, em razão da mora, tendo a vendedora cumprido com suas obrigações contratuais.

Informou, ainda, que até 21/11/14 os autores não compareceram para assinar o distrato, motivo pelo qual a restituição de valores ainda não foi efetuada.

Quanto à rescisão contratual, trata-se de direito do consumidor, ainda que previstas cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade, dispondo a súmula 543, STJ: Súmula 543.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Observa-se que a parte autora confessa que deu causa à rescisão, no entanto, se insurge quanto às cláusulas contratuais que tratam sobre o tema, que, segundo alega, seriam abusivas.

A parte ré alega que foi oferecido distrato amigável ao autor, que até a contestação não havia sido assinado, porém, não fez prova de que notificou o autor.

Assim, considerando a disposição da súmula 543, STJ, tendo o autor dado causa à resolução contratual, é devida a restituição dos valores pagos parcialmente ao autor.

Quanto ao percentual da retenção, observa-se que o contrato traz diversos descontos que oneraria o saldo, porém, o STJ tem posicionamentos no sentido de que é cabível a retenção de até 25% do valor pago pelo consumidor: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS.

CUMULAÇÃO.

CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA.

TAXA DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL.

POSSIBILIDADE.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Cuida-se de ação de reintegração de posse cumulada com pedido de rescisão contratual e indenização por danos materiais, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/01/2022 e concluso ao gabinete em 21/09/2022. 2.

O propósito recursal consiste em definir se, quando da rescisão contratual por inadimplemento do consumidor, é possível cumular a cláusula penal compensatória com a indenização pelo tempo de fruição de imóvel. 3.

Somente na hipótese de prejuízos extraordinários, a indenização devida ao credor poderá ultrapassar o montante determinado na cláusula penal. 4.

Entende este STJ que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, porquanto adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.

Precedentes. 5.

A garantia ao promitente vendedor do recebimento de indenização pelo tempo em que o comprador desistente ocupou o bem, a fim de evitar enriquecimento ilícito, não deve ser confundida e englobada no percentual da cláusula penal de retenção em favor do construtor.

Precedentes. 6.

Independentemente de ter sido ocupado o bem, mantém-se os 25% de retenção dos valores pagos pelos adquirentes e a taxa de ocupação será cobrada separadamente, quando comprovada a utilização do imóvel edificado. 7.

A taxa de ocupação não guarda relação direta com a rescisão contratual, mas com os benefícios que auferiu o ocupante pela fruição do bem, razão pela qual não foi incluída no cálculo prévio que prefixou as perdas e danos na cláusula penal compensatória. 8.

A indenização pelo tempo de fruição do imóvel, configura-se como um custo extraordinário que vai além daquele que naturalmente se espera quando se trata de rescisão contratual causada por uma das partes, o que justifica que a contratante faça jus à cumulação da multa fixada na cláusula penal com a taxa de ocupação. 9.

A indenização pelo tempo de utilização do imóvel tem natureza jurídica de aluguéis e se justifica pela vedação ao enriquecimento sem causa.

Por isso, a indenização pelo tempo de fruição do bem deve basear-se no valor de aluguel do imóvel em questão e o promissário vendedor deve receber pelo tempo de permanência do comprador desistente. 10.

Não merece prosperar o entendimento de que o vendedor deve receber apenas um valor fixo estabelecido na cláusula penal compensatória, independentemente da quantidade de meses que o comprador usufruiu do imóvel, porquanto se estaria violando a teoria da reparação integral do dano. 11.

Situação distinta é aquela prevista no Tema 970/STJ, o qual define que a cláusula penal moratória por ter a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afastando-se sua cumulação com lucros cessantes. 12.

Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido negou a cumulação da cláusula penal compensatória com a taxa de ocupação do imóvel, sob o argumento de que o Tema 970/STJ veda a cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes.

Necessária a reforma porquanto, na espécie, (i) não se discute cláusula penal moratória e (ii) a taxa de ocupação não está englobada no percentual de retenção que é devido ao vendedor em razão da rescisão unilateral do contrato de compra e venda. 13.

Recurso especial conhecido e provido para condenar a recorrida ao pagamento de taxa de ocupação pelo tempo que usufruiu do imóvel. (STJ - REsp: 2024829 SC 2022/0280737-0, Data de Julgamento: 07/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023) No que se refere aos danos morais sabe-se que a sua conformação se dá quando presentes o ato ilícito, nexo de causalidade e o abalo moral.

No caso em apreço, a causa da resolução contratual foi a inadimplência do autor, que não demonstrou que houve retenção indevida dos valores pagos, de modo que não foi demonstrado o cometimento de ato ilícito pela ré.

Assim, não estão presentes os requisitos para a configuração de dano moral indenizável.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação proposta e, em consequência, EXTINTO o processo, com apreciação do mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do CPC, reconhecendo a prescrição da pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, determinando a rescisão contratual e condenando o réu à restituição simples dos valores pagos pela parte autora para aquisição do imóvel, com retenção de 25% dos valores desembolsados pelos autores, sendo restituídos os valores restantes, descontando-se o sinal, com correção monetária a contar do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, com arrimo no art. 85, § 2º CPC.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquive-se.

P.I.C.

Salvador, data da assinatura eletrônica.

ADRIANO DE LEMOS MOURA Juiz de Direito Auxiliar Equipe de Saneamento (Ato conjunto nº 34/2024)