TJBA - 0506218-94.2018.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 0506218-94.2018.8.05.0113 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Itabuna Interessado: Fundacao Marimbeta - Sitios De Integracao Da Crianca E Do Adolescente Advogado: Luiz Fernando Maron Guarnieri (OAB:BA26001) Interessado: Municipio De Itabuna Advogado: Luiz Fernando Maron Guarnieri (OAB:BA26001) Interessado: Jose Teles Da Silva Junior Advogado: Jose Washington Eustaquio Dos Santos (OAB:BA12840) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo nº: 0506218-94.2018.8.05.0113 Classe Assunto: [Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Diárias e Outras Indenizações, Gratificação Natalina/13º salário] INTERESSADO: JOSE TELES DA SILVA JUNIOR INTERESSADO: FUNDACAO MARIMBETA - SITIOS DE INTEGRACAO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE, MUNICIPIO DE ITABUNA SENTENÇA José Teles Silva Junior, por intermédio de Advogado, ajuizou ação de cobrança em face da Fundação Marimbeta e do Município de Itabuna-BA, pretendendo o pagamento das verbas remuneratórias inadimplidas.

No mérito, em síntese, alega haver sido contratado pelo primeiro requerido para o exercício da função em comissão de Diretor Presidente, símbolo DAS-1, através do Decreto nº 10.078/2013 (ID 205169507) a partir de 01.01.2013, tendo sido dispensado em 30.04.2015 (Decreto nº 11.181/2015- ID 205169759), percebendo remuneração no valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais).

Em seguida, foi transferido para o quadro de pessoal do Município, assumindo e exercendo a função de Diretor do Departamento Financeiro até a sua exoneração no dia 31 de dezembro de 2016, percebendo R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos) a título de vencimentos, mensalmente.

Com efeito, requer que o primeiro requerido seja condenado ao pagamento das férias proporcionais de janeiro a abril/2015, acrescidas do terço constitucional, e 13º salário do mesmo ano, bem como a condenação do Município ao pagamento de férias integrais do período de maio/2015 a maio/2016 e proporcionais de maio/2016 a dezembro/2016 e 13º salário proporcional de 01.05.2015 a 31.12.2015 e relativo ao exercício de 2016.

Devidamente citado, o Município apresentou contestação (ID 205169769), aduzindo, no mérito, que as verbas pleiteadas são indevidas, tanto em razão da natureza, como também em razão de não haver qualquer parcela salarial em atraso.

O primeiro requerido não apresentou contestação (ID 205169772).

Instada a se manifestar, a parte autora refuta as alegações de mérito e reitera o pedido inicial (ID 205169771).

O primeiro requerido solicitou a habilitação no feito do advogado Wanderley Rodrigues Poro Filho, OAB/BA nº 15.837. É o relatório.

Decido.

Revelia Inicialmente, decreto a revelia da Fundação Marimbeta.

Todavia, em virtude da indisponibilidade, ainda que relativa, dos interesses fazendários, não incide em face do Estado/Município a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial como efeito da revelia (art. 345, inc.

II, do CPC/2015).

Julgamento antecipado da lide Diante da relevância da prova documental acostada, face ao teor das impugnações lançadas na contestação e à natureza do direito posto em discussão, trata-se de causa madura, apta, portanto, ao julgamento imediato, nos termos do art. 355, I, do CPC/15.

Mérito Desde logo, em face da relação jurídica de cunho administrativo estabelecida entre as partes, impõe-se afastar a incidência dos preceitos celetistas.

Em verdade, na qualidade de servidor municipal, ocupante de cargo comissionado, demissível ad nutum, a parte autora, em face do disposto no art. 39, § 3º, c/c art. 7º, incs.

VIII e XVII, ambos da CF, além do subsídio, tem direito apenas ao pagamento de férias, acrescidas de um terço, e décimo terceiro salário, sob pena de locupletamento ilícito do ente municipal (STF: RE 324656 AgR/RJ, 2ª T, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, j. 06/02/2007, DJ 02/03/2007, pp. 044; RE 324880 AgR/SP, 1ª T, Rel.

Min.

Carlos Britto, j. 24/05/2005, DJ 10/03/2006, pp. 026).

Com efeito, todos os servidores públicos, ocupantes de cargo efetivo ou de cargos em comissão, fazem jus ao recebimento da gratificação natalina e ao gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de um terço, a teor do art. 39, §3º, da CF, in verbis: Art.39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes § 3º.

Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º , IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir.

Restou incontroverso que o demandante exercera inicialmente função em comissão de Diretor Presidente, símbolo DAS-1, através do Decreto nº 10.078/2013 (ID 205169507) a partir de 01.01.2013, tendo sido dispensado em 30.04.2015 (Decreto nº 11.181/2015- ID 205169759), percebendo remuneração no valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais).

Posteriormente, transferido para o quadro de pessoal do Município, assumindo e exercendo a função de Diretor do Departamento Financeiro, em maio/2015, (ID 205169508) até a sua exoneração no dia 31 de dezembro de 2016 (ID 205169508), percebendo R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos) a título de vencimentos, mensalmente.

Na verdade, a pretensão versa sobre o efetivo pagamento ao autor das férias proporcionais de janeiro a abril/2015, acrescidas do terço constitucional, e 13º salário do mesmo ano, bem como o pagamento de férias integrais do período de maio/2015 a maio/2016 e proporcionais de maio/2016 a dezembro/2016 e 13º salário proporcional de 01.05.2015 a 31.12.2015 e relativo ao exercício de 2016.

Os contracheques juntados pelo autor não indicam o pagamento das verbas pleiteadas (ID205169759 e 205169759).

Os requeridos, por sua vez, não comprovaram o pagamento das verbas vindicadas.

Assim, não trouxe o réu qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo da parte autora quanto à pretensão deduzida pela parte autora.

Não se desincumbiu, portanto, do ônus da prova, como prevê o art. 373, II, do CPC, já que é o detentor dos comprovantes de pagamento dos salários, do controle de frequência e dos atos concessivos de licenças de seus servidores.

Acerca do tema, destacam-se os seguintes julgados: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

VENCIMENTOS.

AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS.

CONFISSÃO DO DÉBITO.

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA MUNICIPALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

A não comprovação por parte do acionado do pagamento dos salários atrasados requeridos pelo demandante, em presença dos documentos apresentados com a petição inicial comprobatórios da existência da relação de emprego, amparado no disposto no art. 373, inciso II do diploma processual civil, resulta na procedência do pedido do autor.

Não pode e nem deve a Administração enriquecer ilicitamente, beneficiando-se com a prestação do serviço da outra parte e que se recusa a adimplir a sua contraprestação pecuniária. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0001058-27.2014.8.05.0133, Relator(a): Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 12/07/2017) (grifou-se) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - SERVIDOR PÚBLICO - COBRANÇA - FÉRIAS E 13º SALÁRIO.

ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA - BENEFÍCIO ALIMENTAÇÃO.

INAPLICABILIDADE DO DECRETO 16.990/95.

HIERARQUIA DAS LEIS. 1.

Nos termos da lei processual civil, ao alegar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, o réu atrai para si o ônus de prová-los. 2.

Deixando o réu de, no tempo e forma devidos, cumprir obrigação que lhe incumbia, impõe-se a aplicação de juros de mora a partir da citação, máxime quando se tratar de verba de caráter alimentar. 3.

O auxílio alimentação pago aos servidores do distrito federal foi instituído por lei distrital, não podendo ser suprimido através de decreto, em razão de flagrante violação ao princípio das hierarquia das normas. 4.

Apelo conhecido e improvido (TJDF – 4ª Turma Cível – 20020110598182APC – Rel.

Des.

Humberto Adjuto Ulhôa, j. 10/10/2003, v.u., DJU 19/11/2003, p. 55) (grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS.

SERVIDORA MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.

DEVIDO O PAGAMENTO DE FÉRIAS, NA FORMA SIMPLES, ACRESCIDAS DE 1/3.

REFORMA DA SENTENÇA APENAS PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA DE 0,5%, A PARTIR DA CITAÇÃO, ATÉ 29/06/09, E QUE, A PARTIR DESTA DATA, HAJA A INCIDÊNCIA UMA ÚNICA VEZ, ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO, DOS ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA, DE ACORDO COM O ARTIGO 1º F DA LEI 9494/97, MODIFICADO PELA LEI 11.960/09.

Do que consta dos autos, verifica-se que a Administração Pública atuou com amparo legal na nomeação da autora, entretanto, não agiu acertadamente no que se refere às verbas devidas, pois não comprovou o pagamento das férias, acrescidas de 1/3, na medida em que configuram direitos sociais assegurados a todos os trabalhadores, extensíveis ao servidor público, de acordo com a Carta Magna.

Por conseguinte, sendo direitos sociais e não provado o pagamento, não pode o ente público se esquivar de pagá-los.

APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJBA: Apelação nº 0006331-70.2008.8.05.0141, 1ª Câmara Cível, Rel.

Augusto de Lima Bispo, j. 20.01.2014). (grifou-se) APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA AUTORA.

REJEITADA.

PROVA DE PAGAMENTO DOS SALÁRIOS INEXISTENTE.

JUROS DE MORA DE 6% AO ANO.

INDEVIDO PAGAMENTO EM DOBRO DAS FÉRIAS.

VALOR DA REMUNERAÇÃO NÃO INDICADO.

PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS OS RECURSOS. 1 - Conferidas sua tempestividade e adequação, é de ser conhecido o recurso interposto. 2- No mérito, não provando o Município o pagamento das parcelas cobradas pela servidora, procedente é o pedido. 3- por se tratar de ação proposta após a vigência da Medida Provisória n°. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1°-F ao texto da lei n°. 9.494/97, os juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos não podem ultrapassar o percentual de 6% ao ano. 4- Por falta de previsão legal, não tem o servidor público direito a receber o pagamento em dobro de férias não gozadas. 5- Porque a remuneração do servidor público municipal é fixada por lei, o crédito da autora há de ser o previsto pela lei municipal então vigente. 6 - Também o Município está isento do pagamento de custas judiciais. (TJBA: Apelação nº 55959-4/2007, 1ª Câmara Cível, Rel.

Silvia Carneiro Santos Zarif, j. 27/02/2008). (grifou-se) 1.

Apelação cível. 2.

Administrativo.

Servidor público municipal. 3.

Ação de cobrança contra município por salários atrasados. 4.

Inadimplência comprovada. 5.

Falta de pagamento. 6.

Confissão.

Preclusão temporal 6. Ônus da prova é de quem alega. 7.

Férias em dobro.

Falta de dispositivo legal. 8.

Honorários advocatícios aplicados com equidade. 9.

Suspensão processual - falta de dispositivo legal 10.

Sentença mantida. 11.

Recurso improvido. (TJBA: Apelação nº 32956-6/2007, 1ª Câmara Cível, Rel.

Sara Silva de Brito, j. 22/08/2007).

No mesmo caminho, diversos outros Tribunais Estaduais: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MUNICÍPIO DE TRIUNFO.

CARGO EM COMISSÃO.

ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

LEI MUNICIPAL N.º 779/92.

PRETENSÃO À DECLARAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

DESCABIMENTO.

VERBA RESCISÓRIA.

AUSÊNCIA DE PROVA.

HORAS EXTRAS.

IMPOSSIBILIDADE.

ART. 59 DA LM N.º 779/92. 1.

Na espécie, o autor foi nomeado para exercer cargo em comissão, de acordo com o art. 37, II, da Constituição Federal, e Lei Municipal n.º 779/92. 2.

Tendo em vista a relação estatutária entre as partes, não há que se falar reconhecimento do vínculo empregatício previsto no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, e, por conseguinte, dos direitos ali contidos, no que se inclui o FGTS. 2.

De acordo com o termo de exoneração acostado aos autos, verifica-se que as parcelas rescisórias foram devidamente adimplidas, não tendo o autor comprovado, ônus que lhe competia (art. 333, I, do CPC), a existência de diferenças a receber. 3.

Nos termos do art. 59 da Lei Municipal n.º 779/92, o exercício de cargo em comissão ou de função gratificada, não sujeito ao controle de ponto, como na espécie, exclui a remuneração por serviço extraordinário, restando, assim, descabido o pleito de percepção de valores a título de horas extras.

APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº *00.***.*19-57, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 15/12/2010) O servidor ocupante de cargo em comissão, cujos benefícios, em razão do vínculo estatutário que mantém com a administração pública, são os previstos no próprio estatuto e no art. 39,§ 3º, da Constituição da República, que estendeu aos servidores públicos civis alguns dos direitos sociais previstos no art. 7º para os trabalhadores em geral, não faz jus ao recebimento em dobro das férias vencidas, que é benefício próprio do regime celetista. (TJMG: Apelação nº 1.0183.06.104041-0/001(1), Numeração Única 1040410-75.2006.8.13.0183, 5ª Câmara Cível, Rel.

Mauro Soares de Freitas, j. 01/11/2007, public. 20/11/2007).

SERVIDOR PÚBLICO – Férias em dobro - Indenização por não usufruí-las no período legal - Descabimento, não há previsão na legislação local - Inaplicabilidade da CLT - Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP: Apelação com revisão nº 5614125000, 12ª Câmara de Direito Público, Rel.

J.

M.

Ribeiro de Paula, j. 10/06/2009, reg. 05/08/2009).

O servidor público municipal nomeado para exercer cargo comissionado, não faz jus ao recebimento das verbas previstas na CLT, como horas extras, repouso semanal remunerado, gratificação de sobreaviso, férias vencidas em dobro e FGTS.

Na remuneração do cargo comissionado já está prevista carga de trabalho dilatada (...) (AC nº 2002.023097-4, Chapecó.

Relator: Des.

Jaime Ramos.)” (TJSC: Apelação Cível nº 2003.012317-2, 1ª Câmara de Direito Público, Rel.

Des.

Nicanor da Silveira, DJ 09.09.2004). (grifou-se) Assim, ausente comprovação de pagamento das férias proporcionais de janeiro a abril/2015, acrescidas do terço constitucional, e 13º salário proporcional do mesmo ano, referente ao primeiro vínculo com a Fundação, bem como o pagamento de férias integrais do período de maio/2015 a maio/2016 e proporcionais de maio/2016 a dezembro/2016 e 13º salário proporcional de 01.05.2015 a 31.12.2015 e relativo ao exercício de 2016., referente à admissão pelo Município, deve ser julgado procedente o pedido.

Ademais, sobre o montante devido incidirão os descontos legais, a exemplo de previdência e imposto de renda.

Juros de mora e correção monetária No tocante à correção monetária, importante destacar que o STF declarou a inconstitucionalidade (ADI 4425, Rel.: Min.

AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013) do art. 1º-F, da Lei 9.494/95, com posterior modulação dos efeitos, nos seguintes termos: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: (...): 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; (...), vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade.

Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski.

Plenário, 25.03.2015 (Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3781603&tipoApp=RTF.

Acesso em 28.05.2015.

Posteriormente, restou consolidada no Tema 810 do STF a seguinte tese: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Assim, o valor da condenação será acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, além de juros de mora, desde o inadimplemento, calculados conforme art. 1º-F, da Lei 9.494/95 (redação anterior e atual dada pela Lei nº 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF nas ADIs 4.357 e 4.425 e Temas 810 do STF e 905 do STJ), observados os índices constantes do julgado acima.

A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022).

Dispositivo Ante o exposto, julgo procedente o pedido de cobrança para condenar a Fundação Marimbeta ao pagamento das férias proporcionais de janeiro a abril/2015, acrescidas do terço constitucional, e 13º salário proporcional do mesmo ano, bem como condenar o Município ao pagamento das férias integrais do período de maio/2015 a maio /2016 e proporcionais de maio/2016 a dezembro/2016 e 13º salário proporcional de 01.05.2015 a 31.12.2015 e relativo ao exercício de 2016.

Todos os valores acima devem ser corrigidos monetariamente com a incidência de correção monetária pelo IPCA-E, desde data da rescisão, até que haja o adimplemento, excluindo as contribuições previdenciárias, e juros mora a partir da citação, nos percentuais acima explicitados.

Outrossim, a partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022).

Não havendo pagamento das custas, devido à concessão da gratuidade, deixo de determinar seu reembolso.

Condeno ainda o Município ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 14% do valor da condenação, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Extingo o processo com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC.

Deixo de remeter os autos ao Tribunal de Justiça, tendo em vista a exceção à regra de reexame necessário por não exceder a 100 (cem) salários mínimos, com base no art. 496, § 3º, III, do CPC.

Não havendo recurso voluntário, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Atribuo à presente força de mandado/ofício.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se a parte autora.

Atribuo à presente força de mandado/ofício.

Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE.

Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito