TJBA - 0308196-94.2013.8.05.0039

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência DECISÃO 0308196-94.2013.8.05.0039 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Francisco Das Chagas Rangel Advogado: Lindomar Pinto Da Silva Saez Amador (OAB:BA25226-A) Advogado: Grasielly Barbosa Saez Amador (OAB:BA25229-A) Apelante: Municipio De Camacari Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0308196-94.2013.8.05.0039 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado(s): APELADO: FRANCISCO DAS CHAGAS RANGEL Advogado(s): LINDOMAR PINTO DA SILVA SAEZ AMADOR (OAB:BA25226-A), GRASIELLY BARBOSA SAEZ AMADOR (OAB:BA25229-A) DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de Recurso Especial (ID 65460837), interposto por MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em desfavor do acórdão (ID 62124207) que, proferido pela Quinta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, deu parcial provimento ao recurso manejado pelo recorrente nos termos da ementa abaixo transcrita (ID 60865557): APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR MEIO DO REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO – REDA.

AUSÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO.

SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA E NÃO HABITUAL.

NULIDADE DO CONTRATO SOB REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO.

DIREITO AO FGTS.

MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 191 DO STF).

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA.

POSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. o requerente exerceu a função de Auxiliar de Serviços Gerais, lotado na Secretaria de Educação do Município de Camaçari, admitido em 15 de abril de 2005, sob o Regime Especial de Direito Administrativo - REDA, e seu vínculo com a administração pública municipal perdurou até 30 de outubro de 2009, conforme prova documental ID 225372967. 2.

A função de Auxiliar de Serviços Gerais não se caracteriza como serviço cuja natureza ou transitoriedade como exige as contratações do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.

Trata-se de serviço de natureza permanente.

Além disso, o apelado permaneceu exercendo atividade profissional para o ente público por tempo superior ao prazo máximo de vinte e quatro meses estipulado na Lei Municipal n. 683/2005.

Evidencia-se, portanto, a ilegalidade da contratação, o que resulta em sua nulidade. 3.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, conforme decisão do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, sob o regime de repercussão geral. 4.

Conforme art. 85, § 4º, II, do CPC, porquanto ilíquida a sentença, a definição do percentual devido a título de honorários somente ocorrerá quando liquidado o julgado, motivo pelo qual devida é a reforma da sentença neste aspecto. 5.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, somente para adequar a condenação em honorários advocatícios ao disposto no § 4º, inciso II do art. 85 do CPC.

Para ancorar o seu Recurso Especial com suporte na alínea a, do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, contrariedade ao art. 19-A da Lei 8.036/1990 e ao art. 3º do Decreto n° 20.910/1932.

O recorrido apresentou contrarrazões (ID 65858114). É o relatório.

O apelo nobre em análise não merece prosperar. 1.

Da contrariedade ao art. 19-A da Lei 8.036/1990: No que concerne à alegada infringência ao dispositivo de lei federal acima indicado, assentou-se o aresto recorrido nos seguintes termos (ID ): No caso em exame, o requerente exerceu a função de Auxiliar de Serviços Gerais, lotado na Secretaria de Educação do Município de Camaçari, admitido em 15 de abril de 2005, sob o Regime Especial de Direito Administrativo - REDA, e seu vínculo com a administração pública municipal perdurou até 30 de outubro de 2009, conforme prova documental ID 225372967.

A função de Auxiliar de Serviços Gerais não se caracteriza como serviço cuja natureza ou transitoriedade como exige as contratações do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.

Trata-se de serviço de natureza permanente.

Além disso, requerente permaneceu exercendo atividade profissional para o ente público entre 15 de abril de 2005 a 30 de outubro de 2009, excedendo o prazo máximo de vinte e quatro meses estipulado na Lei Municipal n. 683/2005.

Confira-se: Art. 3°.

O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito a ampla propagação em veículo de divulgação no Município, não gerando qualquer expectativa de direito quanto ao provimento do cargo efetivo. § 1°.

A contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública prescindirá de processo seletivo. § 2°.

A contratação de pessoal, no caso do inciso 111, poderá decorrer da notória capacidade técnica ou científica do profissional, mediante análise do curriculum vitae.

Art. 4°.

As contratações serão feitas por tempo determinado, observado o prazo máximo de doze meses. § 1°.

Na hipótese prevista no inciso VIl do art. 2°, as contratações poderão ser prorrogadas enquanto desenvolverem-se os respectivos programas ou projetos. § 2°.

Os prazos estabelecidos neste artigo são improrrogáveis, salvo se o prazo de contratação for inferior ao estipulado, podendo a prorrogação ser estendida até aquele limite.

Convém pontuar que, além da ausência de permissivo legal para a contratação do apelado mediante REDA, esta foi realizadas sem a realização de regular processo seletivo, Evidencia-se, assim, que a ilegalidade da contratação, resultando em sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF/88, art. 37, § 2º).

No entanto, malgrado a contratação tenha ocorrido fora dos ditames da CF/88, sendo esta incontroversa, a parte apelada possui o direito de receber pelo trabalho desempenhado, haja vista que a lei não tolera o enriquecimento sem causa e a ninguém é dado se beneficiar de sua própria torpeza.

Assim, reconhecendo a nulidade da contratação, o Magistrado primevo ressaltou a obrigatoriedade de pagamento à parte autora/apelada das verbas referentes ao FGTS pelo Ente Público, ora apelante.

Quanto ao direito a depósitos do Fundo de Garantia, inclusive, nas hipóteses de nulidade contratual, restou pacificado mediante a previsão legal do art. 19-A inserido na Lei nº 8.036/90, pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001, a seguir transcrita: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Nesta senda, é pacífico o entendimento da Corte Suprema, inclusive em sede de Repercussão Geral, no sentido de que essas contratações ilegítimas, nos moldes do art. 37, § 2° da CF, “não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS” (STF.

RE 705.140 RS.

Relator: Min.

Teori Zavascki.

Data do Julgamento: 28/08/2014).

Nesta linha de intelecção, cumpre reproduzir o seguinte acórdão do Pretório Excelso, que trata do contrato de trabalho nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público: O posicionamento do acórdão está em consonância com entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, impondo a aplicação da Súmula 83 do STJ.

Neste ponto, destaque-se ementa do acórdão proferido no julgamento do AgInt no PUIL n. 3.346/MG: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI.

SERVIDOR.

FÉRIAS PREMIUM.

MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO INCIDENTE.

FGTS.

SERVIDOR TEMPORÁRIO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

TEMA 608/STF.

NÃO OCORRÊNCIA.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

Não é possível conhecer da tese de que ao servidor não é devido o direito ao recebimento das férias premium, isso porque o objeto do presente incidente é analisar se houve ou não a aplicação divergente da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como dos arts. 1º e 3º do Decreto 20.910/1932 e 19-A da Lei 8.036/1990 por turmas recursais estaduais. 2.

O entendimento desta Corte Superior é o de que "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90" (AgInt no REsp 1.879.051/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021). 3.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE 709.212/DF (Tema 608), em repercussão geral, fixou a tese de que "[o] prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal".

Ao modular os efeitos, a Suprema Corte dispôs que, "[p]ara aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (ARE 709.212, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, DJe de 19/2/2015). 4.

Conforme consignado na decisão agravada, "considerando que o contrato teve início em 2007 e que até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 13/11/2014, não decorreram trinta anos, a prescrição a ser aplicada no caso em tela é a quinquenal.

Uma vez que a ação foi proposta em 2020, portanto, antes do prazo prescricional de cinco anos, não há que se falar em prescrição". 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no PUIL n. 3.346/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 28/5/2024, DJe de 7/6/2024.) (destaquei) 2.

Da contrariedade ao art. 3º do Decreto n° 20.910/1932: O dispositivo de lei federal acima indicado não teve sua matéria debatida no acórdão recorrido.

A falta de prequestionamento obsta o prosseguimento do recurso, em observância ao previsto nas Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis à espécie por analogia.

Consoante entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA N. 282/STF.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

INADMISSIBILIDADE.

SÚMULA N. 7/STJ.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento. (…) 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2367300 SP 2023/0164251-4, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 26/02/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/02/2024) (destaquei) Ante o exposto, inadmito o Recurso Especial, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do Código de Ritos.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador(BA), 7 de novembro de 2024.

Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2° Vice-Presidente ISAON