TJBA - 0558661-67.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR INTIMAÇÃO 0558661-67.2018.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Zelia De Souza Santiago Advogado: Larissa Duque Marques (OAB:BA58159) Interessado: Construtora Tenda S/a Advogado: Leandro Henrique Mosello Lima (OAB:BA27586) Advogado: Ivan Mauro Calvo (OAB:SP232796) Intimação: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vara de Relações de Consumo - Salvador 1º Cartório Integrado das Varas de Relações de Consumo de Salvador Rua do Tingui, s/n, Campo da Pólvora, Fórum Prof.

Orlando Gomes, 1º Andar, Nazaré, Salvador - Bahia.

CEP 40.040-380. [email protected] / [email protected] Processo n. 0558661-67.2018.8.05.0001 INTERESSADO: ZELIA DE SOUZA SANTIAGO INTERESSADO: CONSTRUTORA TENDA S/A AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.

RELAÇÃO CONSUMO.

CONTRATO BILATERAL.

ATRASO ENTREGA EMPREENDIMENTO/ UNIDADE.

PRELIMINARES AFASTADAS.

EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO ADICIONAL DE QUANTIA PELA CONSUMIDORA AO FIM DO CONTRATO.

NÃO CABIMENTO.

VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO.

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES PELA INCORPORADORA.

PRORROGAÇÃO PRAZO DE ENTREGA.

INOCORRÊNCIA CASO FORTUITO/ FORÇA MAIOR.

CLÁUSULA PRAZO TOLERÂNCIA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA.

TEORIA DO RISCO.

AUSENTE PROVA QUE AFASTE A TESE AUTORAL.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.

PRINCÍPIO DA SIMETRIA.

REQUISITOS DANOS MATERIAIS E MORAIS ATENDIDOS.

PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

ZELIA DE SOUZA SANTIAGO, qualificada na vestibular, por sua advogada constituída, ingressou em juízo com a presente AÇÃO COMUM DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS, em face de CONSTRUTORA TENDA S/A , pelos motivos de fato a seguir expostos: Inicialmente, requereu a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Aduz a parte autora que ajuizou ação em face da parte acionada, pleiteando a condenação da ré à entrega do imóvel adquirido, bem como a reparação por danos morais e materiais em razão de descumprimento contratual.

Argumenta a autora, idosa e aposentada, que firmou, em 28/10/2007, um contrato de compra e venda para aquisição de uma unidade habitacional integrante do Residencial Jardim Ipitanga Life, pelo valor total de R$ 62.000,00 (...), cuja quitação foi estabelecida em parcelas, contemplando sinal, prestações mensais, parcela intermediária e saldo final a ser pago no momento da entrega do imóvel, nos seguintes termos: a) sinal R$ 5.000,00 (cinco mil reais); b) 10 (dez) parcelas fixas e mensais no valor de R$ 300,00 (trezentos reais); c) 01 (uma) parcela intermediária de R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais); d) 01 (uma) parcela de R$ 49.600,00 (quarenta e nove mil e seiscentos reais), a ser paga no ato da entrega do imóvel através de uma das opções especificadas no contrato.

Alega que, quanto ao saldo final, a ré informou que poderia ser quitado por recursos próprios, financiamento bancário ou financiamento diretamente com a construtora, conforme cláusula contratual.

Afirma que cumpriu regularmente as obrigações pactuadas, efetuando todos os pagamentos até a parcela intermediária, todavia, relata que ao escolher a modalidade de financiamento bancário para a quitação do saldo remanescente, como previsto contratualmente, a ré exigiu, de forma abusiva e em desacordo com o contrato, o pagamento adicional da quantia de R$ 16.787,68, como condição para a entrega das chaves.

Essa conduta, segundo a autora, configura prática ilegal e lesiva, uma vez que impõe vantagem manifestamente excessiva, em violação ao art. 39, incisos IV, V e X, do Código de Defesa do Consumidor.

Acrescenta que a entrega do imóvel, inicialmente prevista para 30/10/2008, não foi realizada até o ajuizamento da presente ação (em 27/09/2018), forçando a autora a alugar outro imóvel para residir, com custo de aluguel de R$ 250,00, mensal, o que agravou a situação financeira da acionante.

Assevera que solicitou a empresa ré, em diversas oportunidades, a entrega das chaves do imóvel objeto do negócio, ofertando o pagamento da última parcela indicada no contrato, mediante financiamento bancário, o que foi recusado por esta última, que insiste em exigir da autora o pagamento da quantia de R$ 16.787,68 (dezesseis mil setecentos e oitenta e sete reais e sessenta e oito centavos), além do financiamento e de todo o preço já pago até então.

A autora narra que, diante da recusa da ré em cumprir suas obrigações, buscou resolver a questão extrajudicialmente, sem sucesso, sendo constrangida a buscar tutela judicial para assegurar o seu direito.

Alega que a situação lhe trouxe angústia, frustração e sofrimento, especialmente por ter investido suas economias de toda uma vida para adquirir o imóvel e, ainda assim, encontrar-se sem moradia própria e enfrentando dificuldades financeiras devido ao pagamento de aluguel.

Nos pedidos, requereu : I – a confirmação da decisão de tutela de urgência, em julgamento antecipado da lide; II – condenação da ré a pagar a quantia de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), à guisa de danos morais perpetrados e; III – declaração da abusividade, e que a ré se abstenha de exigir da autora, além das opções previstas nos itens 4.2.3, “a”, ”b”, ”c”, o pagamento da quantia de R$ 16.787,68 (dezesseis mil setecentos e oitenta e sete reais e sessenta e oito centavos), ou de qualquer outro valor, como condição para entrega das chaves do imóvel objeto do contrato firmado; IV - pela postergação na entrega do imóvel (cláusula de tolerância), por ser abusiva e afrontar o CDC e, por danos materiais os alugueis já pagos e vincendos desde o inadimplemento do contrato, este aferido em liquidação. e) condenar a Ré a pagar a Autora o equivalente a multa contratual de inadimplência em 20% (vinte por cento) do montante inadimplido, conforme planilhas. (CC, art. 411); f) pleiteia que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491); g) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, CPC, art. 85 c/c CPC, art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Juntaram documentos diversos.

Em id. 315071126, foi proferida decisão deferindo, em parte a liminar, nos seguintes termos: i) que a ré se abstenha de realizar qualquer cobrança de parcelas vencidas e vincendas, a partir do esgotamento do prazo contratual de entrega do imóvel, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por evento, limitada até o valor atribuído à causa; ii) que se abstenha de realizar qualquer ato representativo de restrição ao crédito, v.g. de inclusão em cadastros de proteção ao crédito ou de protesto de título, sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por evento/título, e multa diária de R$500,00 (quinhentos reais), em caso de protraimento do ato restritivo, limitadas até o valor atribuído à causa; iii) caso algum ato de restrição já tenha sido levado a efeito, fica obrigada a requerida a desfazê-lo, procedendo-se à necessária exclusão, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o valor atribuído à causa; iv) a requerida pague aos demandantes, a título de aluguel, a partir da presente data até a entrega da unidade imobiliária contratada, objeto da presente ação, a importância mensal correspondente a 1% (um por cento) do valor atualizado do bem adquirido com base no INCC – o primeiro aluguer no prazo de 5 (cinco) dias, e os vincendos até o dia 5 (cinco) de cada mês subsequente - sob pena de multa por evento de R$ 500,00 (quinhentos reais), em conjuminância, em caso de protraimento do descumprimento, com multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais), limitadas até o valor da causa, além de incidência de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês até a data do efetivo pagamento.

Ademais, foi deferida a gratuidade de justiça, promovendo-se a inversão do ônus da prova, a citação do acionado e a designação de audiência de conciliação.

Audiência realizada (id.315071272), sem que houvesse consenso.

Em id. 315071286, a parte acionada noticiou a interposição de agravo de instrumento, em face da decisão que deferiu a liminar.

Petição apresentada pela parte acionada em id. 315072188, informando decisão exarada em agravo concedendo efeito suspensivo à liminar (id. 315072192 e seguintes).

O acionado apresentou defesa em id. 315072549.

A ré afirma que a narrativa da autora apresenta inconsistências e falta de clareza, especialmente no tocante às circunstâncias envolvendo o inadimplemento contratual.

Reconhece a celebração do contrato de compra e venda do imóvel em 2007, mas argumenta que o inadimplemento decorreu exclusivamente da incapacidade da autora em cumprir suas obrigações financeiras, especialmente no que diz respeito à quitação do valor final.

Esclarece que a autora não conseguiu aprovação para financiamento junto a instituição bancária, conforme sua escolha contratual, tendo a ré oferecido alternativas, como o pagamento do saldo com recursos próprios, que não foram cumpridas.

Ademais, a construtora sustenta a necessidade de sobrestamento do processo, considerando a afetação de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça - Recursos Especiais de número 1.635.428 e 1.614.721 que discutem temas correlatos à lide, como a cumulação de lucros cessantes com cláusula penal em casos de atraso na entrega de imóveis e inversão em desfavor da construtora de cláusula penal estipulada exclusivamente para o comprador.

A ré impugna o pedido de justiça gratuita formulado pela autora, argumentando que não foram apresentados documentos suficientes para comprovar a alegada hipossuficiência financeira.

Invoca ainda a prescrição trienal para as pretensões de reparação civil, uma vez que o habite-se foi emitido em 2009 e a ação foi ajuizada apenas em 2018, extrapolando o prazo de três anos previsto no art. 206, §3º, inciso V, do Código Civil.

No mérito, a construtora nega qualquer descumprimento contratual, afirmando que concluiu as obras do empreendimento dentro do prazo estipulado e que o contrato foi rescindido por culpa exclusiva da autora, em razão do inadimplemento de valores acordados.

Sustenta que os danos materiais alegados, referentes aos aluguéis supostamente pagos pela autora, não foram comprovados documentalmente, sendo inviável qualquer condenação sem a demonstração efetiva dos prejuízos sofridos.

Sustenta a impossibilidade de inversão da cláusula penal, em face da ausência de previsão em lei ou contrato.

Quanto aos danos morais, a ré argumenta que a situação descrita não configura mais do que meros aborrecimentos do cotidiano, incapazes de ensejar a reparação pretendida.

Reforça que o valor pleiteado pela autora (R$ 45.000,00) é exorbitante e contraria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por fim, a ré se opõe à inversão do ônus da prova solicitada pela autora e requer o indeferimento da justiça gratuita, o reconhecimento da prescrição das pretensões indenizatórias, e, no mérito, a total improcedência da ação, com a consequente condenação da autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Junta documentos.

Noticiada decisão proferida em agravo de instrumento, a qual deferiu efeito suspensivo à decisão liminar proferida aos autos (id. 315072677 e seguintes).

Réplica apresentada pela parte autora em id. 315072698, onde impugna as argumentações e documentos apresentados em defesa.

Reitera os pedidos da inicial.

Colacionada cópia de decisão e peças referentes a agravo de instrumento, com o seu respectivo acolhimento (id. 315072912 e seguintes).

Em id. 315072944, a ré requereu a designação de audiência de instrução, sendo que, instada, a parte autora nada requereu.

PREJUDICIAL DE MÉRITO.

PRESCRIÇÃO.

Suscita a parte acionada a prescrição como prejudicial de mérito, considerando-se a data de celebração do contrato e o ajuizamento desta demanda, com fincas no art. 206, § 3º, IV , do CC/2002.

Contudo, o caso concreto versa sobre descumprimento de contrato, ou seja, relação obrigacional-pessoal, sendo aplicável o prazo prescricional decenal, conforme previsão do art. 205 do Código Civil/2002, in verbis: Art. 205.

A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Dito entendimento coaduna-se com a jurisprudência pátria: TJRS) APELAÇÃO CÍVEL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

COMISSÃO DE CORRETAGEM .

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

PROGRAMA "MINHA CASA MINHA VIDA".

PRESCRIÇÃO DECENAL.

NÃO CABIMENTO DO INDEFERIMENTO DA INICIAL.

Aplicável, ao caso em comento, a regra contida no artigo 205 do Código Civil, porquanto há disposição específica no contrato sobre a comissão de corretagem , além de se tratar de relação obrigacional-pessoal.

Sentença desconstituída para regular processamento da lide e citação da parte ré, face ter havido o indeferimento da inicial.

DERAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº *00.***.*05-22, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 25/06/2015) Logo, rejeita-se a prejudicial de prescrição suscitada.

DA ALEGAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO.

RECURSOS REPETITIVOS NºS 1.635.428 e 1.614.721 STJ.

Afasto a alegação da parte acionada, quanto à suspensão do feito, tendo em vista já ter sido firmado tese, em sede de recurso repetitivo, com acórdão publicado e respectivo trânsito em julgado, referente ao Tema 970 - STJ, na qual fixou-se o entendimento pela impossibilidade de cumulação de cláusula penal moratória, com lucros cessantes, nesse sentido, transcrevo ao tese consolidada: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Ademais, foi também firmado tese, quanto ao julgamento do Tema 971, dispondo que: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Desta feita, rejeito a alegação da ré quanto à necessidade de suspensão do feito, em face da discussão ventilada nos recursos repetitivos nºs. 1.635.428 e 1.614.721 STJ.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

Despicienda a dilação probatória, considerando as peculiaridades do vertente caso.

Conquanto as questões constantes da demanda envolvam matérias de direito e de fato, não há necessidade de prova em audiência, o que autoriza o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, I, do CPC/2015.

Desta feita, indefiro o pedido de designação de audiência instrutória formulado em id.315072944. É o relatório.

Tudo examinado, passo a decidir: MÉRITO: Nas incorporações imobiliárias, as incorporadoras assumem, basicamente, duas cristalinas obrigações perante os adquirentes, uma de fazer, construir a edificação, e a outra de dar ou transferir, consistente, além da entrega do bem no prazo estabelecido, com a efetivação e regularização da titularidade dominial.

A referida atividade está regulada pela Lei nº 4.591, de 16.12.1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias: Art. 28.

As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

Parágrafo único.

Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

O art. 29 do mesmo diploma legal define o conceito de incorporador e prevê a responsabilidade da incorporadora na conclusão e entrega do empreendimento imobiliário: Art. 29.

Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. (grifo nosso) No mesmo sentido, quanto aos prazos pactuados, preconiza o art. 43, II do referido regramento legal: Art. 43.

Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: (...) II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se fôr o caso e se a êste couber a culpa; Assim sendo, considerando a existência de desigualdade entre as partes contratantes, a disposição contida na Lei de Incorporações visa proteger os consumidores, enquanto parte mais vulnerável na relação jurídica.

Essa é a interpretação corrente na doutrina, vejamos como discorre a respeito da temática Caio Mário da Silva Pereira in Condomínio e Incorporações, 11 ed. rev., atual. e ampli. segundo a legislação vigente - Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 248/249: Identificada a vulnerabilidade da posição do adquirente, e ante as práticas abusivas que se verificam no mercado, a Lei n. 4.591/64 regulamentou a atividade da incorporação imobiliária, interveio no contrato de compra e venda de imóveis durante a construção e instituiu um sistema de proteção da posição contratual do adquirente, dada a vulnerabilidade em que se encontra, caracterizando-se como lei precursora do Código de Defesa do Consumidor. (...) São, pois obrigações do incorporador: (...) Responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários pelos prejuízos que sofrerem com a interrupção das obras ou se retardamento injustificado.

O incorporador não se pode plantar na escusativa de que é mero intermediário.

Dentro da filosofia da nova lei, é a chave do empreendimento, ao qual se vincula em caráter permanente.

Como parte contratante, tem o dever de movimentar a obra e manter a construção em ritmo normal, para que se cumpra o cronograma traçado desde o início. (...) (original sem grifos) Nestas condições e à luz desse contexto, mediante análise do contrato firmado entre as partes e a configuração do atraso na entrega da unidade imobiliária, a inferência que se chega é de aplicabilidade ao caso da exceptio inadimpleti contratctus preconizada no art. 476 do CC, que assim dispõe: Art. 476.

Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Nos contratos bilaterais, sinalagmáticos, existem prestações a serem observadas, cumpridas, pelos contratantes, sendo o adimplemento das obrigações interdependentes e recíprocos, ou seja, a exigibilidade da prestação por um dos integrantes da relação jurídica tem como lastro e causa o cumprimento por este da prestação assumida e que sobre si recai.

Noutras palavras, a parte que não cumpriu a sua obrigação não está legitimada a exigir a prestação da outra.

O jurista Nelson Rosenvald nos brinda com escorreita lição ao abordar o instituto in Código Civil Comentado: Doutrina e jurisprudência – Coordenador Cezar Peluso, 4 ed – Barueri/SP: Manole, 2010, p. 536: Uma das consequências da distinção entre contratos unilaterais e bilaterais concerne à possibilidade nestes últimos ser facultada a uma das partes o manejo da exceptio inadimpleti contratctus, pela qual cada um dos contraentes deverá respeitar o conjunto indivisível da relação a ponto de não poder reclamar a prestação do outro contratante sem que esteja disposto a executar a sua. (...).

O fundamento do instituto reside na equidade.

O sistema jurídico pretende que haja uma execução simultânea das obrigações.

A boa-fé objetiva e a segurança do comércio jurídico demandam o respeito pelas obrigações assumidas de modo a unir o destino das duas obrigações, de forma que cada uma só sera executada à medida que a outra também o seja.

Trata-se de uma verdadeira situação de interdependência que assegura não apenas o interesse das partes na realização da finalidade comum (função social interna), mas satisfaz a ordem social que procura pelo adimplemento como imposição de justiça comutativa (função social externa).

Portanto, a irresignação da parte autora mostra-se plausível, pois, do contrário, estar-se-ia a prestigiar situação em descompasso e em afronta às funções sociais interna e externa dos negócios jurídicos.

DA BOA FÉ CONTRATUAL: Para Nelson Nery Júnior, a boa fé costumava ser, no sistema revogado, princípio geral de direito, regra de conduta cujo descumprimento sinalizava a ocorrência de dolo na celebração do contrato.

Hodiernamente os contratos precisam ser vislumbrados sob a perspectiva da boa fé objetiva, sendo que condutas abusivas violam a este princípio limitador do exercício de direitos subjetivos.

A boa fé, portanto, é indispensável ao adimplemento das obrigações contratuais,sendo imperativo entre os contraentes o dever de fidúcia e lealdade, para a manutenção do equilíbrio contratual.

Sobre a boa fé, escreve Silvio de Salvo Venosa, in Código civil interpretado, 2ª ed.

São Paulo: Atlas, 2011, p. 507: Coloquialmente, podemos afirmar que esse princípio da boa fé se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta, eticamente aceita, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais.

Com relação a boa fé-objetiva, discorre Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in Direito dos Contratos.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 159 e 168/170: A boa-fé objetiva pressupõe: a) uma relação jurídica que ligue duas pessoas, impondo-lhes especiais deveres mútuos de conduta; b) padrões de comportamento exigíveis do profissional competente, naquilo que se traduz como bonus pater familias; c) reunião de condições suficiente para ensejar na outra parte um estado de confiança no negócio celebrado (p. 159) (...) Os deveres de conduta são emprestados pela boa-fé ao negócio jurídico, destinando-se a resguardar o fiel processamento da relação obrigacional em que a prestação se integra.

Eles incidem tanto sobre o devedor como sobre o credor, mediante resguardo dos direitos fundamentais de ambos, a partir de uma ordem de cooperação, proteção e informação, em via de facilitação do adimplemento. (pág. 168) (...) O reconhecimento da existência dos deveres de conduta como forma de manifestação da boa-fé propicia um alargamento do conteúdo contratual, o que não se reporta a uma vontade tácita das partes, mas resulta de uma direta intervenção heterônoma, legitimada pela assunção de que o contrato atende, ou deva atender, a finalidade sociais. (pág. 170) Logo, infere-se, de forma irretorquível, que a parte acionada abusou da confiança da parte autora ao ter descumprido sua obrigação no negócio, violando os preceitos da boa fé previsto nos arts. 187 e 422 do Código Civil: Art. 187.

Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (...) Art. 422.

Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Ressalte-se que essas regras de condutas éticas obrigacionais devem permear toda a relação contratual, não só quando da sua formação, mas, também durante a vigência de toda a avença, até a extinção, como forma assecuratória e protetiva do hipossuficiente na relação contratual, in casu, o consumidor, reconhecidamente mais fraco do ponto de vista jurídico e econômico.

DA EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO ADICIONAL DE QUANTIA PELA CONSUMIDORA AO FIM DO CONTRATO.

A alegação da ré, Construtora Tenda S/A, de que a inadimplência da autora decorreu exclusivamente de sua incapacidade financeira para quitar o valor final de R$ 16.787,68 (...), encontra-se fragilizada diante da ausência de documentos que comprovem de forma inequívoca que a consumidora foi previamente cientificada acerca da referida obrigação no momento da assinatura do contrato ou durante a execução do ajuste.

Conforme dispõe o Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seu art. 6º, incisos III e IV, é direito básico do consumidor obter informações claras e precisas acerca do contrato firmado, incluindo todas as obrigações pecuniárias e suas condições de cumprimento.

No caso em análise, a ré não trouxe aos autos qualquer documento que demonstre de maneira efetiva que a consumidora foi informada da necessidade de quitação de uma parcela final no valor de R$ 16.787,68 (…). como condição para o recebimento das chaves.

O contrato celebrado entre as partes deve ser interpretado à luz do princípio da transparência, previsto no art. 4º, inciso III, do CDC, o qual impõe ao fornecedor a obrigação de fornecer todas as informações necessárias de maneira acessível e compreensível.

Em contratos de adesão, como o que rege a relação jurídica entre as partes, o ônus de esclarecer cláusulas específicas que impliquem custos adicionais recai integralmente sobre o fornecedor.

A ausência de tal comprovação gera presunção de que as informações não foram adequadamente transmitidas, prejudicando a manifestação de vontade da consumidora.

Além disso, o art. 46 do CDC estabelece que as cláusulas contratuais somente obrigam o consumidor se lhe forem previamente informadas e de maneira clara.

Nesse contexto, a inexistência de documento que evidencie a ciência da autora acerca da cobrança do valor final é suficiente para afastar a validade da exigência feita pela ré.

A ausência de tal comprovação documental não apenas caracteriza falha na comunicação contratual, como também reforça a vulnerabilidade do consumidor, que não poderia antecipar ou planejar financeiramente o cumprimento de uma obrigação desconhecida.

A jurisprudência é pacífica ao considerar que, em situações de incerteza contratual, a interpretação das cláusulas deve favorecer o consumidor, em conformidade com o art. 47 do CDC, que estabelece a interpretação mais favorável ao aderente.

Assim, a inexistência de prova da ciência da consumidora quanto à parcela final no valor de R$ 16.787,68 deve ser interpretada como omissão do fornecedor, tornando a cobrança injusta e descabida.

Por outro lado, ao argumentar que a autora estava ciente do valor final devido, a ré tinha o ônus de apresentar aos autos documentos claros e específicos que demonstrassem a prévia notificação da consumidora sobre a obrigação de pagamento.

Contudo, na peça contestatória, a ré não indicou nenhuma correspondência, cláusula contratual destacada ou comunicação formal que ampare sua alegação, limitando-se a fazer referência genérica à suposta ciência da autora.

Essa conduta processual, além de insuficiente para provar suas alegações, contraria o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, que atribui ao réu o encargo de demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Dessa forma, a ausência de comprovação documental específica evidencia que a consumidora não foi adequadamente cientificada acerca da necessidade de quitação da parcela final, reforçando a nulidade da exigência.

A interpretação do contrato deve, assim, levar em consideração a ausência de transparência e o desequilíbrio informacional que marcaram a relação de consumo, afastando a pretensão da ré de responsabilizar a autora pelo inadimplemento sem que esta estivesse previamente ciente da obrigação alegada.

DA AUSÊNCIA DE ENTREGA DO IMÓVEL.

TEMA 996 RECURSOS REPETITIVOS STJ.

ORIENTAÇÕES DE APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO.

Deve-se observar que a matéria foi afetada, em 19/09/2018, à sistemática de julgamento dos recursos especiais repetitivos, por meio do Resp 1729593/SP – Tema 996.

Em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 996) em 2019, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou, por unanimidade, quatro teses relativas aos contratos de compra de imóvel.

As teses – que consolidam entendimentos já firmados pelo STJ em julgamentos anteriores e, segundo o relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze, tem eficácia vinculante em todo o território nacional – são as seguintes: 1) Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 2) No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 3) É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 4) O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

Em observância às diretrizes especificadas através do Tema 996, em especial do item de número 01, verifica-se pela validade da cláusula de tolerância de 180 dias, estabelecida no contrato.

Sendo assim, conclui-se que, segundo contrato de compra e venda anexado pela parte autora à exordial (id. 315070107 – p.03), foi estabelecido o prazo de previsão de conclusão da obra em 30.10.2008, com o acréscimo do prazo de tolerância, se estendeu por mais 180 dias, ou seja, 30.04.2009.

Não obstante, conforme evidenciado à exordial, o imóvel não teria sido entregue até o ajuizamento da presente ação (em 27/09/2018), excedendo, portanto, significativamente, os prazos de conclusão de obra, com o acréscimo do prazo de tolerância, o que, de certo ocasionou prejuízos e dissabores à parte autora.

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES.

PRORROGAÇÃO PRAZO DE ENTREGA.

Sobre a isenção de responsabilidade por defeitos relativos à prestação de serviços, cabível a transcrição as regras contidas no caput e § 3º, do art. 14, do CDC, senão vejamos: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Com base no instituto da responsabilidade objetiva e da teoria do risco, preconizadas na norma consumerista e inerentes a própria atividade capitalista desenvolvida, cumpre esclarecer que o rol de excludentes de responsabilização previstas no artigo suso mencionado é taxativo, de modo que a existência de caso fortuito ou força maior, ainda que comprovados, não tem o condão de romper o nexo causal da relação obrigacional firmada entre as partes, mantendo, por consequência, o dever de indenizar eventuais danos provocados ao consumidor.

Deitando luzes sobre a temática, trazemos excerto da obra do doutor e mestre Rizzatto Nunes, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 5ª ed.

Rev., atual.

E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 286/287: A utilização do advérbio 'só' não deixa margem a dúvidas.

Somente valem as excludentes expressamente previstas no § 3º, que são taxativas.

Qualquer outra que não esteja ali tratada obriga o responsável pela prestação do serviço defeituoso. (...) Isso não leva à segunda constatação.

O risco do prestador do serviço é mesmo integral, tanto que a lei não prevê como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a força maior.

E, como a norma não estabelece, não pode o prestador do serviço responsável alegar em sua defesa essas duas excludentes. (...) O que acontece é que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, à normatização do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, preferiu que toda a carga econômica advinda de defeito recaísse sobre o prestador de serviço.

Se a hipótese é de caso fortuito ou de força maior e em função disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal há de ser remediado pelo prestador de serviço.

Na verdade, o fundamento dessa ampla responsabilização é, em primeiro lugar, o princípio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legítimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido.

E a lei n. 8.078, em decorrência desse princípio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva (...).

Portanto, trata-se apenas de questão de risco do empreendimento.

Aquele que exerce a livre atividade econômica assume esse risco integral. (original sem grifos) Ainda que esse não fosse o entendimento, o Código Civil em seu art. 393, dispõe sobre as hipóteses de isenção da responsabilidade do devedor: Art. 393.

O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único.

O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Acerca desse ponto, Silvio Venosa, in Código Civil Interpretado, 2ª ed.

São Paulo: Atlas, 2011, p. 446 pontua: (...) Para o código, caso fortuito e força maior são situações invencíveis, que refogem às forças humanas, ou às forças do devedor em geral, impedindo e impossibilitando o cumprimento da obrigação. É o devedor faltoso, o inadimplente, que deve provar a ocorrência desses fatos.

Há dois elementos a serem provados, um de índole subjetiva, isto é, ausência de culpa.

Deve o devedor provar que o evento supreendente não poderia ter sido previsto ou evitado.

Outro requisito pode ser lembrado nessa seara: a impossibilidade de executar a prestação, o que será examinado no caso concreto. (original sem grifos) Ressalte-se que as circunstâncias do atraso não foram provadas nos autos, ônus que cabia a parte Ré, de modo que inexiste qualquer demonstração de que no período de construção da obra tenha ocorrido fortes chuvas e greves trabalhistas que impossibilitassem o andamento das obras por largo espaço de tempo.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR: Em atendimento à disciplina do princípio da reparação integral, o fornecedor deve reparar todo e qualquer dano causado ao consumidor, inclusive relativos a desvantagens decorrentes da inflação e correção monetária de valores das parcelas alusivas a aquisição do empreendimento imobiliário, conforme veremos adiante.

Nesse quadrante, quanto a correção monetária contratual, percebe-se que o instrumento pactuado entre as partes prevê a atualização do INCC-M (Índice Nacional de Custo da Construção – Mercado) como índice de reajuste a ser aplicado durante o contrato.

Entretanto, percebe-se que os consumidores estão sujeitos a desvantagem exagerada, ao passo em que terão de suportar os ônus decorrentes do atraso na entrega do empreendimento, frise-se, causado exclusivamente pela parte incorporadora.

Como reflexo a essa situação, haverá a postergação dos pagamentos devidos com incidência de atualização monetária, provocando majoração dos valores das parcelas vincendas, além de eventual impossibilidade de financiamento do saldo devedor.

Nesse sentido, cabe destacar que a realidade econômica da parte consumidora pode sofrer alterações ao longo do tempo, de modo em que os valores das prestações pactuados no início do contrato podem não mais se adequar a nova capacidade financeira desta, gerando, muitas vezes, obrigações excessivamente onerosas, agravada pela impontualidade na entrega das chaves do imóvel contratado, por culpa exclusiva da Ré.

Assim sendo, depois de vencido o termo final estipulado para entrega da obra (sem incidência da abusiva cláusula de tolerância, porquanto nula), e persistindo a situação de inadimplência pela incorporadora, a atualização monetária das parcelas vincendas pelo INCC-M, IGP-M ou qualquer outro índice, mostra-se abusiva e em flagrante dissonância com as regras estampadas no CDC.

Na mesma linha, cabível, ainda, a aplicação do instituto da exceção de contrato não cumprido, conforme preconiza o art. 476 do CC, transcrito em fundamentação supra.

Com efeito, o pleito autoral no tocante ao congelamento do saldo devedor durante o período de mora deve ser atendido com vistas a evitar enriquecimento sem causa da parte acionada, única responsável pela elevação dos valores das parcelas do empreendimento. É o entendimento jurisprudencial: TJMA - DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE ORDINÁRIA.

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA CONGELAMENTO DE SALDO DEVEDOR DE APARTAMENTO ADQUIRIDO EM PLANTA DEFERIDO PELO JUIZ A QUO.

ATRASO INJUSTIFICADO DA ENTREGA DA OBRA.

ULTRAPASSADO PRAZO DE TOLERÂNCIA PREVISTO CONTRATUALMENTE.

CONTRATO DE ADESÃO.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.

POSSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE DA INCORPORADORA.

DECISÃO RECORRIDA IRRETOCÁVEL.

PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA AFASTADA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O descumprimento injustificado do prazo contratual de entrega do imóvel, agravado pelo próprio extrapolamento do prazo de tolerância previsto contratualmente, significa, invariavelmente, o decurso de mais tempo em que será corrigido o saldo devedor, em benefício da construtora, sem que haja qualquer contraprestação ao consumidor, pelo atraso injustificado, a que não deu causa.

A jurisprudência pátria, em casos dessa natureza, tem reconhecido a possibilidade de ser congelado o saldo devedor para evitar maiores prejuízos aos consumidores. (...) 4.

Agravo conhecido e improvido. (AI: 0227202014 MA 0003982-81.2014.8.10.0000, Relator: Jamil de Miranda Gedeon Neto, Data de Julgamento: 21/10/2014, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2014). (grifo nosso) TJSP - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.

FINANCIAMENTO ATRELADO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ESPECÍFICA.

ABUSIVIDADE.

RESPONSABILIZAÇÃO. (...) 4.

Lucros cessantes.

Conduta irregular das rés que importaram em danos materiais, pela impossibilidade de uso e fruição do bem.

Precedente do STJ.

Termo a quo.

Data apontada pelos autores na inicial.

Junho de 2012.

Ausência de pedido de declaração de abusividade do prazo de tolerância.

Fixação mensal em 0,5% do valor atualizado do contrato durante a mora.

Pagamento até a efetiva imissão na posse.

Acolhimento. 5.

Atualização monetária.

Pedido de congelamento do saldo devedor.

Atraso na individualização da matrícula para obtenção de financiamento.

Congelamento durante o período de mora.

Admissibilidade, de forma a evitar a majoração do saldo devedor por conta da impontualidade atribuída apenas aos fornecedores.

Acolhimento. 6.

Despesas condominiais.

Cobrança anterior à imissão na posse.

Previsão contratual de repasse dos valores, a partir da expedição do "habite-se".

Impossibilidade.

Abusividade do repasse ao comprador antes da imissão na posse.

Acolhimento.

Sentença reformada.

Pedidos procedentes.

Sucumbência das rés.

Recurso provido. (APL: 09404801520128260506 SP 0940480-15.2012.8.26.0506, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 10/03/2015, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/03/2015). (grifo nosso) TJRJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.

COBRANÇA DE PARCELA INDEVIDA.

REFORMA PARCIAL DA DECISÃO AGRAVADA. 1- (...) 2- Assim, deve a ré se abster de negativar o nome dos autores e deve congelar o saldo devedor, já que se mostra indevida a cobrança de juros antes da entrega da obra (ou juros "no pé").

Com efeito, entende este julgador, respeitado posicionamento em contrário, que a cobrança é descabida se não houve capital pertencente à incorporadora/construtora mutuado ao adquirente do bem.

Por outro lado, o saldo devedor não deve ser corrigido, seja pelo IGPM (já que não houve entrega das chaves), seja pelo INCC (índice diverso ao da inflação oficial), sob pena de premiar a parte ré pelo seu atraso. 3- Quanto ao pagamento de parcela de financiamento do saldo devedor, não se mostra devida, pois ainda não houve conclusão da obra e não se pode furtar ao consumidor a livre escolha de financiar o saldo através de instituição financeira.

Por fim, quanto ao pedido de condenação da ré a entregar a obra, mostra-se descabido em sede de antecipação de tutela. - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, POR MAIORIA. (AI: 00333087120138190000 RJ, Relator: Des.

Odete Knaack de Souza, Data de Julgamento: 21/01/2014, Vigésima Segunda Camara Civel, Data de Publicação: 28/03/2014 13:18). (original sem grifos) Portanto, o congelamento do saldo devedor no período do atraso da entrega da obra, mostra-se como alternativa viável frente ao inadimplemento da Ré, como medida a assegurar a proteção aos direitos da parte consumidora, hipossuficiente na relação jurídica vergastada, sendo devida a restituição dos valores pagos, pela atualização decorrente da incidência da supra mencionada cláusula contratual.

JUROS E INCC.

Postula a parte autora o ressarcimento dos juros pelo atraso na entrega da obra.

Com efeito, uma vez configurada a responsabilidade das empreiteiras pelo atraso na entrega do bem, o autor não poderia ser obrigado a arcar com os juros incidentes sobre o saldo devedor relativamente ao período anterior ao efetivo recebimento do imóvel diferença que não seria por ele suportada caso a empresa tivesse adimplido adequadamente os termos da avença.

A jurisprudência consolidada do STJ veda a correção do saldo devedor pelo INCC, após o transcurso do prazo limite de entrega das obras.

Precedentes a esse respeito: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS - INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. [...] 3.

Os entendimentos do acórdão recorrido quanto à necessidade de indenização por lucros cessantes na hipótese em questão; a possibilidade de cumulação de indenização por lucros cessantes com a multa de cláusula penal; e a inaplicabilidade do INCC para correção do saldo devedor após o transcurso da data limite para entrega da obra, estão em conformidade com a jurisprudência desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 83 do STJ. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 881.499/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe 4/10/2016.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. 1.

ATRASO NA ENTREGA DO BEM.

INAPLICABILIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO INCC APÓS A ENTREGA.

PRECEDENTES. 2.

LUCROS CESSANTES.

NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADO OU OBJETO DE INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE PELOS TRIBUNAIS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. 3.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. "Não se aplica o INCC como índice de correção após a entrega da obra" (AgRg no REsp n. 579.160/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 25/10/2012). 2.

A não individualização e indicação, na petição de recurso especial, do dispositivo legal cuja interpretação tenha sido divergente, atraem a incidência do verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.113.740/BA, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017.) Dessa forma, com fundamento em tais precedentes, verifica-se não prosperar a alegação da empresa acionada, de incidir o INCC sobre o saldo devedor, mesmo após o transcurso do prazo limite de entrega das obras.

Acolhe-se, pois, a pretensão autoral, para que as rés devolvam aos autores as respectivas diferenças cobradas e pagas, em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC.

DOS DANOS MATERIAIS: Os danos materiais são passíveis de reparação, tanto os danos sofridos e enquadrados como emergentes, o que efetivamente o lesionado perdeu, acarretando sua diminuição patrimonial, e os enquadráveis como lucros cessantes, o que razoavelmente deixou de ganhar, baseado em um possível aumento patrimonial que aconteceria caso o evento danoso não tivesse ocorrido. É o que prevê o art. 402 do Código Civil: Art. 402.

Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Para a reparação do dano material mostra-se imprescindível demonstração do nexo de causalidade entre as consequências das ações da parte acionada com o efetivo prejuízo patrimonial que foi efetivamente suportado pela parte acionante.

Assim, os danos materiais nas suas espécies para serem indenizáveis, devem ser certos, reais e atuais, excluindo da análise danos hipotéticos ou incertos.

No caso em análise, a parte autora pleiteia indenização por danos materiais, a título de lucros cessantes, correspondentes à rentabilidade do imóvel mediante a locação a terceiros, previsível em face o tamanho do imóvel, o quantitativo de vagas de garagem e sua localização, no período do atraso da entrega da obra.

O entendimento dos Tribunais é de que quando se trata de atraso entrega de imóveis não há que se falar em necessidade de prova de celebração de contrato de locação, pois se trata de dano presumido, devido as particularidades da situação envolvida.

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO.

LUCROS CESSANTES.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO.

PRECEDENTES. 1.

Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1319473 RJ 2010/01143-5, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 02/12/2013). (grifo nosso) Nesse trilho, cabível a condenação solidária das requeridas ao pagamento dos valores mensais correspondentes a 1% (um por cento) do valor do imóvel avaliado pela(s) acionada(s), consoante quadro resumo, computados no período do atraso da entrega da unidade, após o decurso do prazo de tolerância, atualizada monetariamente até a quitação integral.

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO: O instituto da repetição de indébito tem natureza jurídica de sanção civil com finalidade punitiva e configura-se na restituição em dobro da quantia indevidamente paga.

Conforme dicção legal, para que haja a efetiva configuração da repetição do indébito, é necessário que se verifique o real pagamento do que foi cobrado indevidamente, e não a simples cobrança, conforme preceitua o art 42, CDC: Na cobrança de débito, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Há nos autos, efetiva comprovação/demonstração do real pagamento do valor cobrado indevidamente, o que, em virtude da imposição do congelamento das parcelas, enseja a configuração do instituto da repetição de indébito dos valores pagos a maior.

CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES POR INADIMPLEMENTO DO VENDEDOR POR ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO – TEMA 970 Em 8 de maio deste ano de 2019, no julgamento do Tema 970, analisando se a construtora pode ser punida, ao mesmo tempo, com cláusula penal e indenização por lucros cessantes, quando há atraso na entrega de um imóvel, prevaleceu o entendimento do Ministro Luis Felipe Salomão no sentido de que não há possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com indenização por lucros cessantes por inadimplemento do vendedor por atraso na entrega de imóvel em construção.

Se a construtora que atrasa entrega da obra já foi punida por meio de cláusula penal moratória, não deve pagar também indenização por lucros cessantes, destacou o Min.

Relator.

Assim, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: TEMA 970: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, estabelecida em patamar razoável e suficiente à reparação do dano, é inviável sua cumulação com lucros cessantes." Destaque-se, todavia, que este juízo tem posicionamento divergente pois ambas as pretensões têm origem no mesmo fato gerador, qual seja, o atraso da incorporadora na entrega do empreendimento, mas a multa moratória e a condenação pelas perdas e danos possuem natureza jurídica e aspectos distintos, de modo que esse juízo entende cabível a cumulação da multa moratória com as perdas e danos.

A multa moratória possui caráter punitivo, existente no instrumento pactuado para desestimular o devedor em mora no descumprimento de determinada cláusula contratual.

Assim, não é estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento, aspectos referentes à responsabilidade civil.

Já as perdas e danos possuem natureza indenizatória em virtude da impossibilidade do consumidor usar e fruir o bem em virtude do inadimplemento da incorporadora, gerando dever de reparação pelos danos emergentes e lucros cessantes causados.

A jurisprudência dos Tribunais, inclusive do STJ, até então, era pacífica sobre a matéria objeto desta fundamentação: STJ - DIREITO CIVIL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

INADIMPLEMENTO PARCIAL.

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.

MORA.

CLÁUSULA PENAL.

PERDAS E DANOS.

CUMULAÇÃO.

POSSIBILIDADE. 1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem.

Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora. 4.- Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp 1355554/RJ, Rel.

Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013). (grifo nosso) TJBA - APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – (...) DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE ENTREGA – VÍCIOS DA CONSTRUÇÃO – INFILTRAÇÕES E QUEDA DE ENERGIA – FORÇA MAIOR E FATOS EXTRAORDINÁRIOS - DANOS MORAIS, EMERGENTES E LUCROS CESSANTES DEMONSTRADOS – MULTA MORATÓRIA PACTUADA – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – VALORES DOS DANOS DEVIDAMENTE FIXADOS COM BASE NA PROVA DOS AUTOS – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. (...) No que toca à multa moratória, pactuada na cláusula 14ª, § 5º, acertado o entendimento do juiz quando afirma que esta não inviabiliza a cobrança cumulativa da indenização pelas perdas e danos, correspondente aos lucros cessantes, por se encontrar em inteira sintonia com a norma do artigo 411 do CC, e na exegese que lhe é dada pela farta jurisprudência que cita.

Deve, portanto ser mantida a condenação cumulativa da cláusula penal pactuada com a indenização pelos prejuízos sofridos em razão da inexecução parcial do contrato, correspondente a 1% do valor do imóvel, mas por três meses de atraso, portanto, no montante de R$ 22.122,00, sem que se possa falar em em bis in idem.

No que tange aos danos emergentes, correspondente ao prejuízo imediato e mensurável, restaram devidamente comprovados, através das provas colhidas nos autos, reveladoras das infiltrações detectadas no apartamento dos autores, acarretando os prejuízos materiais comprovados minuciosamente elencados nos laudos periciais já analisados, que serviram de suporte para a sentença, devendo, portanto, ser mantidos. (APL: 00555767720118050001 BA 0055576-77.2011.8.05.0001, Relator: Sara Silva de Brito, Data de Julgamento: 11/11/2013, Primeira Câmara Cível).

TJBA - APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. (...) ARGUMENTAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DANOS MATERIAIS A JUSTIFICAR OS LUCROS CESSANTES.

PRESUNÇÃO.

ATRASO NA ENTREGA.

IMPOSSIBILIDADE DE USUFRUTO.

POSICIONAMENTO DO STJ.

CONDENAÇÃO POSSÍVEL.

CUMULAÇÃO.

LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL.

POSSIBILIDADE.

NATUREZAS DIVERSAS.

POSICIONAMENTO CONSOLIDADO DO TJ/BA.

INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA VII, 3.2 DO CONTRATO.

POSSIBILIDADE.

NÃO EXISTÊNCIA DE PREVISÃO.

CONTRATO DE ADESÃO.

PARIDADE DE ARMAS.

INVERSÃO PARA O CONSUMIDOR.

DANOS MORAIS.

OCORRÊNCIA.

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.

FATO GERADOR DO DANO.

POSICIONAMENTO CONSOLIDADO PELO STJ.

QUANTIFICAÇÃO.

AUSÊNCIA DE EXAGERO.

INCIDÊNCIA DA TEORIA DO DESESTÍMULO.

VALOR DA CLÁUSULA PENAL.

REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO.

NECESSIDADE. 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL.

EXAGERO.

CLÁUSULA QUE SERVIU DE SUPORTE FÁTICO INAPLICÁVEL AO CASO.

MONTANTE CORRETO. 2% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL.

POSICIONAMENTO DO TJ/BA.

APELO.

PROVIMENTO PARCIAL.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) Outro ponto de insurgência do Apelante versa acerca da determinação de pagamento de valores a título de lucros cessantes – na forma de aluguel arbitrado no patamar de 1% do valor atualizado do imóvel ao mês – e, concomitantemente, a execução da cláusula penal constante no contrato para casos de atraso.

Diferentemente da tese defendida pela ré e adotada na decisão combatida, qual seja a existência de bis in idem na incidência da multa contratual e de condenação ao pagamento de alugueres, entendo que a lei e a jurisprudência dominante desta c.

Corte autorizam tal pretensão.

A condenação ao pagamento de lucros cessantes tem natureza completamente diversa da indenização constante no contrato em questão, haja vista que neste caso decorre diretamente do descumprimento contratual.

Por sua vez, os lucros cessantes versa sobre os prejuízos experimentados pelo consumidor em razão do atraso da entrega do apartamento. - (...) Provimento parcial ao apelo. - Sentença parcialmente reformada. (APL: 03202680420118050001 BA 0320268-04.2011.8.05.0001, Relator: Gardenia Pereira Duarte, Data de Julgamento: 11/02/2014, Quarta Câmara Cível).

Contudo, diante da tese firmada no julgamento do Recurso Pepetitivo, sendo firmado o Tema 970, em 8.5.2019, este Juízo curva-se ao entendimento da 2ª Seção do STJ, acatando o posicionamento firmado pela Corte Superior, razão pela qual defere-se à parte demandante apenas um dos pedidos (lucros cessantes ou cláusula penal).

INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - TEMA 971 - PRINCÍPIO DA SIMETRIA.

EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL.

PARIDADE.

MULTA.

No mesmo julgamento, o colegiado do STJ analisou a questão da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento, também pelo atraso na entrega, fixada no Tema 971.

O Relator, Ministro Salomão, defendeu que é abusiva a prática de estipular penalidade exclusivamente ao consumidor para a hipótese de mora ou inadimplemento total da obrigação, isentando o fornecedor da mesma penalidade, propondo a seguinte tese: TEMA 971: "Uma vez ou caso prevista a cláusula penal apenas para o inadimplemento do promitente-comprador no contrato de adesão firmado entre este e a construtora-incorporadora a mesma multa deverá, em inversão, ser considerada para indenização pelo inadimplemento do promitente-vendedor.

Nos casos de obrigação de natureza heterogênea, obrigação de fazer e obrigação de dar, impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada a cumulação com lucros cessantes." Assim, em 22.5.2019, restou firmada a tese autorizando a inversão da multa em favor do consumidor na hipótese de inadimplemento da construtora/incorporadora.

O Código Civil disciplina a possibilidade de previsão contratual dessas multas enquanto meio de forçar a parte devedora ao pagamento de suas obrigações. É o que prevê os arts. 408 e 409 do referido diploma: Art. 408.

Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Art. 409.

A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Entretanto, verifica-se que, além do instrumento contratual ter sido editado unilateralmente, inexiste qualquer cláusula semelhante de multa e/ou penalidade a ser aplicada em face da parte promitente vendedora, para as hipóteses de impontualidade no cumprimento de suas obrigações, o que torna a referida cláusula desproporcional e excessivamente onerosa para a parte suplicante/consumidora.

Assim, resta evidente a existência de desequilíbrio contratual em favor apenas da parte Ré/Incorporadora, que, gize-se, foi a responsável pela sua situação de mora.

Dessa forma, em atendimento aos princípios consumeristas, guiados pelas noções do equilíbrio contratual e boa-fé objetiva, além da simetria, com vistas a eliminar cláusulas em desvantagem de apenas uma das partes da relação jurídica, impõe-se a necessidade de garantir para ambos os contratantes as mesmas condições e regras no caso de ocorrência de inadimplemento.

Nesse sentido, jurisprudencia(s) pátria(s): TJRJ - (...) RELAÇÃO DE CONSUMO.

O contrato celebrado entre as partes é omisso em fixar multa em favor do consumidor em decorrência de eventual mora da ré na entrega do imóvel, não obstante haja expressa previsão contratual em favor do réu, conforme cláusula 22, I, em receber 1,0% ao mês sobre o valor do imóvel atualizado até a devolução das chaves, assim como o valor de R$ 20,00 por dia à título de pena convencional pelo prazo de descumprimento da obrigação de devolução do bem.

Portanto, verifica-se que a inexistência de multa moratória simétrica em benefício do consumidor fere os princípios da igualdade, da boa fé objetiva e do equilíbrio contratual entre as partes da relação de consumo.

Simetria entre as sanções contratuais para consumidor e fornecedor que se impõe.

Conforme Portaria SDE nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (DOU 16.03.1998), que, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei nº 8.078/90 e do art. 22 do Decreto nº 2.181/97 estabeleceu serem nulas de pleno direito as seguintes cláusulas que, dentre outras: "(.) 6.

Estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor".

Assim, no caso dos autos, patente que deve se reconhecer o direito à simetria pleiteada pela parte autora na inicial, diante do atraso na entrega do imóvel, ferindo-se todos os prazos contratuais estabelecidos.

Nesse sentido o entendimento jurisprudencial prevalente: "0025114-76.2009.8.19.0209 - APELAÇÃO 1ª Ementa Des.

Conceição Mousnier - Julgamento: 10/01/2013 Vigésima Câmara Civel (...).

Rio de Janeiro, 03 de novembro de 2014.

Adriana Sucena Monteiro Jara Moura Juíza Relatora (...) (RI: 00071876620148190001 RJ 0007187-66.2014.8.19.0001, Relator: Adriana Sucena Monteiro Jara Moura, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 04/12/2014 00:00). (original sem grifos) TJSP - INDENIZAÇÃO.

Incorporadoras atrasaram entrega de apartamento.

Sentença que a condenou no pagamento de multa de 2% do valor do contrato.

Hipótese de acertamento frente a inadimplemento que mantem equilíbrio e proporcionalidade, permitindo-se interpretação da equivalência para a previsão de multa estabelecida no contrato.

Decisão acertada.

Recurso desprovido. (APL: 0013702-63.2012.8.26.0011, Relator: Teixeira Leite, Data de Julgamento: 22/05/2014, 4ª Câmara de Direito Privado). (grifo nosso) Portanto, visando efetivar a mencionada garantia do tratamento isonômico contratual, mostra-se justa a sujeição, e condenação, quando for o caso, da parte Ré nas mesmas penalidades contratuais impostas para a parte autora/consumidora, em caso de caracterização de mora, quais sejam: multa fixada em 2% (dois por cento) sobre o valor corrigido do contrato, pro rata die, pelo índice de correção vigente no contrato ou outro que o substitua, além de juros de 1% (um por cento), ao mês.

Quanto à multa fixada em 2% (dois por cento), esta deve ser calculada e apurada sobre o valor do imóvel, considerando-se o inadimplemento da demandada no cumprimento da obrigação de entregar a unidade prometida.

DO(S) PLEITO(S) REPARATÓRIO(S).

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA.

REPARAÇÃO INTEGRAL: Dispõe o art. 6º, VI, do CDC, que é direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação dos danos morais e materiais.

Regra esta a densificar o direito fundamental estampado no art. 5º, X, da CRFB/88.

Tratando do direito básico do consumidor à efetiva prevenção e reparação dos danos, leciona Sergio Cavalieri Filho, in Programa de Direito do Consumidor, 3 ed, São Paulo: Atlas, 2011, p. 104: Para garantir ao consumidor efetiva prevenção e reparação de danos, o CDC implantou um moderno e avançado sistema de responsabilidade civil (...).

Estabeleceu responsabilidade objetiva (independentemente de culpa) para o fornecedor de produtos e serviços (arts. 12 – 20, do CDC), responsabilidade esta que tem por fundamento os princípios da prevenção (arts. 8, 9 e 10, do CDC), da informação (arts. 8, 9, 10, 12 e 14, do CDC) e da segurança (arts. 12, § 1º, e 14, § 1º, do CDC).

A indenização, que deve ser integral, abarca danos materiais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 81, I e II, do CDC).

Sobre o tema da responsabilidade objetiva calha menção a lição do mestre Carlos Roberto Gonçalves, in Responsabilidade Civil, 12 ed, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 39: A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com