TJBA - 0001257-53.2014.8.05.0261

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA CRIMINAL DE TUCANO INTIMAÇÃO 0001257-53.2014.8.05.0261 Ação Penal - Procedimento Ordinário Jurisdição: Tucano Reu: Marcelo Lucas Santos Silva Reu: Fabio Dos Santos Advogado: Graziela Cerqueira De Souza (OAB:BA50895) Advogado: Vanessa Meireles Almeida (OAB:BA54498) Advogado: Jaqueline Jesus Da Paixao (OAB:BA53280) Terceiro Interessado: A Sociedade De Tucano Testemunha: J0sé Evandro Sacramento Da Silva Testemunha: Alex Carlos Cosme Da Silva Autor: Ministério Público Do Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA CRIMINAL DE TUCANO Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 0001257-53.2014.8.05.0261 Órgão Julgador: VARA CRIMINAL DE TUCANO AUTOR: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado(s): REU: MARCELO LUCAS SANTOS SILVA e outros Advogado(s): GRAZIELA CERQUEIRA DE SOUZA (OAB:BA50895), VANESSA MEIRELES ALMEIDA (OAB:BA54498), JAQUELINE JESUS DA PAIXAO (OAB:BA53280) SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de Ação Penal Pública proposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia em face de MARCELO LUCAS SANTOS SILVA e FABIO DOS SANTOS, imputando-lhe a prática do crime Uso de documentos falsos (Art. 304 do Código Penal).

Aduz o MP que os acusados foram flagrados usando documentos falsificados para um veículo VW Voyage.

O veículo apresentava sinais de adulteração e estava vinculado a uma pessoa em Goiânia, GO.

Fabio dos Santos adquiriu o veículo por R$ 12.000 e posteriormente o transferiu para Marcelo Lucas Santos Silva.

Denúncia recebida em 28 de janeiro de 2015.

No que diz respeito ao réu Marcelo Lucas Santos Silva, constatou-se o seu falecimento em 12 de março de 2015, resultando na extinção de sua punibilidade.

A defesa de Defesa de FABIO DOS SANTOS, por sua vez, alegou que comprou o veículo de um cunhado, Ronaldo Batista dos Santos, sem saber que os documentos eram falsificados.

Argumentou que não estava presente no momento da prisão em flagrante de Marcelo.

Solicitou a extinção do processo sem resolução do mérito, alegando falta de legitimidade passiva, e, alternativamente, a absolvição sumária com base no princípio do "in dubio pro reo".

Em sentença proferida ao ID 398639354 foi declarada a extinção de punibilidade do réu MARCELO LUCAS SANTOS SILVA em razão da comprovação de seu óbito, enquanto que o réu FABIO DOS SANTOS foi condenado pelo crime de Uso de Documentos Falsos a uma pena de 3 anos de reclusão e 20 dias-multa, com regime inicial aberto, pena que foi convertida em duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade por 3 anos e interdição temporária de direitos por 3 anos.

A Defesa de FABIO DOS SANTOS interpôs recurso pugnando pela anulação da sentença, argumentando cerceamento do direito de defesa em razão de não ter sido realizada a audiência de instrução e, ainda, em razão da insuficiência de provas solicitou a absolvição com base no Art. 386, IV ou VII do CPP.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público afirmou que o processo foi conduzido corretamente, com o réu devidamente citado.

Defendeu que as provas apresentadas eram suficientes para a condenação, e solicitou a manutenção da sentença condenatória.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Fundamento e decido.

Da nulidade da sentença A possibilidade de retratação e anulação de uma sentença penal condenatória pelo próprio juízo que a proferiu é uma medida excepcional, mas prevista no ordenamento jurídico brasileiro.

Após a interposição de apelação, o juiz que proferiu a sentença condenatória pode reavaliar sua decisão, especialmente se houver novos elementos ou argumentos que não foram devidamente considerados anteriormente.

Esse mecanismo visa corrigir eventuais erros ou injustiças, garantindo que a decisão final seja a mais justa possível.

A retratação pode ocorrer, por exemplo, quando o juiz percebe que houve um equívoco na apreciação das provas ou na aplicação do direito.

Além disso, a anulação da sentença pode ser determinada pelo próprio juiz quando se constata a existência de vícios processuais que comprometam a validade da decisão, como a falta de fundamentação adequada ou a violação de direitos fundamentais do réu.

A interposição de apelação abre uma oportunidade para que o juiz reexamine o processo com maior rigor, podendo reconhecer a necessidade de anulação da sentença para assegurar o devido processo legal.

Esse procedimento reforça a importância do duplo grau de jurisdição e a busca pela justiça, permitindo que erros sejam corrigidos antes que o caso seja submetido a instâncias superiores.

Compulsando os argumentos da Defesa e do Ministério Público, entendo que a Sentença proferida deve ser anulada.

Com efeito, o artigo 367 do Código de Processo Penal dispõe que, "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".

No caso em tela, verifica-se que não houve intimação pessoal do acusado durante da qualquer fase do processo, circunstância que, a princípio, inviabiliza o pronunciamento de decisão de mérito sem a possibilidade de produção de provas.

Dada a peculiaridade dos autos, com citação por edital e réu considerado foragido e com defesa patrocinada por defensora dativa, entendo que ausência de audiência de instrução viola expressamente o princípio do contraditório e da ampla defesa, conforme previsto nos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 261 do Código de Processo Penal.

Ainda que o réu não tenha comparecido aos autos, sua defensora dativa possui o direito de, ao menos, requerer a produção de provas, incluindo a oitiva de testemunhas que pudessem trazer elementos para esclarecer os fatos narrados na denúncia.

Assim, entendo que não foi garantida à Defesa a oportunidade de confrontar eventuais testemunhas ou questionar as provas que embasaram a sentença condenatória.

Neste sentido: “APELAÇÃO CRIME.

RECEPTAÇÃO SIMPLES.

ART. 180, CAPUT, DO CP.

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E INTERROGATÓRIO.

NULIDADE ABSOLUTA.

CERCEAMENTO DE DEFESA. 1.

A ausência de intimação pessoal do réu para a audiência de instrução e interrogatório implica em nulidade do feito por afronta aos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Nulidade absoluta, passível, assim, de reconhecimento a qualquer momento e até mesmo de ofício. 2.

Anulado o processo a contar da audiência de fl. 114, devendo ser renovados os atos processuais com a válida intimação do réu.

PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA.

PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DO RECURSO. ( Apelação Crime Nº *00.***.*17-72, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 30/08/2017). (TJ-RS - ACR: *00.***.*17-72 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 30/08/2017, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/09/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL.

POSSE DE ARMA DE FOGO.

PRELIMINAR.

NULIDADE.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.

EIVA RECONHECIDA.

Decretada a revelia do acusado, sem que fosse efetivada regularmente a sua intimação para comparecer em audiência de instrução e julgamento, deve ser reconhecida a nulidade, porquanto impossibilitado o exercício do contraditório e ampla defesa, já que não sendo interrogado, não pôde apresentar sua versão sobre os fatos.

Nulidade reconhecida para a realização do interrogatório do acusado.

APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - APR: 00555766420188090181 FLORES DE GOIÁS, Relator: Des(a).

DESEMBARGADOR LEANDRO CRISPIM, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ).” Conforme asseverado, contraditório e a ampla defesa são pilares do devido processo legal, e sua inobservância resulta na nulidade dos atos processuais subsequentes.

Diante do exposto, acolho o pedido da defesa e declaro a nulidade da sentença condenatória proferida nos autos quanto ao réu FÁBIO DOS SANTOS, ao passo que mantenho a extinção de punibilidade do réu MARCELO LUCAS SANTOS SILVA.

Em tese, a anulação da sentença teria como consequência, a princípio, o retorno do processo à fase de instrução, com a realização de audiência para produção de provas, respeitando-se integralmente os direitos constitucionais e processuais do acusado.

Contudo, observo a ocorrência da prescrição antecipada e falta de interesse de agir para continuidade do processo.

Da Prescrição Antecipada Dando continuidade à análise do caso, de plano, verifica-se a perda da condição processual do interesse-utilidade, na medida em que, fatalmente, ao final do processo e em caso de eventual condenação, ter-se-á a pronúncia da prescrição com base na pena in concreto que vier a ser aplicada, de maneira retroativa.

Explica-se.

A prescrição é uma das formas de extinção da punibilidade prevista no artigo 107 do Código Penal Brasileiro.

O legislador fixa um prazo em cujo qual o Estado deve exercer sua pretensão punitiva e, em não o fazendo, o jus persequendi in juditio ou o jus punitionis fulmina.

Dentre as espécies de prescrição, embora não tratada pela legislação de modo explícito, existe a chamada prescrição antecipada, virtual ou em perspectiva.

Diz-se antecipada, posto que é reconhecida considerando a pena em concreto antes, porém, da sentença.

E virtual ou em perspectiva, haja vista que o seu cálculo é feito levando-se em conta qual a possível pena que será aplicada ao acusado, ao final do processo, em caso de condenação.

Assim, tem-se que a pretensão punitiva estatal pode também prescrever antes da sentença condenatória, quando - em que pese considerando a pena abstratamente cominada, a prescrição não tenha se configurado - pela cominação máxima concretamente prevista, é induvidoso que, ao sentenciar, o Estado-juiz já não mais deterá o direito de punir, pois extinta restou a punibilidade pela prescrição retroativa.

Nesse sentido é a doutrina balizada de Rômulo da Costa Moreira e de Juliz Fabbrini Mirabete: “Se a missão do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena (NILO BATISTA, Introdução Critica ao Direito Penal Brasileiro, Revam, 1990, p. 116), se a finalidade do processo penal é a realização do Direito Penal (Mirabete), servir como instrumento útil e necessário para tornar efetiva a função jurisdicional (AFRÂNIO SILVA JARDIM, Direito Processual Pena – Estudos e Pareceres, Forense, 1986, p. 58), e se, enfim, não haverá pena a ser aplicada a executada, em virtude de desconstituição de eventual sentença condenatória em face do advento da prescrição retroativa, então já não haverá mais utilidade na sobrevivência do processo, uma vez que não pode atingir sua finalidade”. (Moreira, Rômulo de Andrade – Arquivamento de Inquérito Policial – Falta de Justa Causa para a Ação Penal – Prescrição Iminente da Pretensão Punitiva – Ausência de Interesse de Agir, Revista do Ministério Público do estado da Bahia, nº 08) (grifei). “Prescrição antecipada com pena virtual – Com fundamento na falta de interesse de agir e para evitar desgaste do prestígio da Justiça Pública, também se tem afirmado que a prescrição referida no art. 110, §§ 1º e 2º pode ser reconhecida antecipadamente considerada a pena virtual, em perspectiva, tendo em vista as circunstancias do caso concreto em que se antevê uma pena que certamente se levaria à prescrição.” ( Código Penal Interpretado – Mirabete, Julio Fabrini – Ed.

Atrás; 2000; pág 591) (grifado).

Na jurisprudência, embora ainda em minoria, encontra-se o seguinte posicionamento: “TACRSP – De nenhum efeito a persecução penal, com dispêndio de tempo e desgaste da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação.

Falta na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão “ex officio” de “habeas corpus” para trancar a ação penal. (RT 669/314).

No mesmo sentido TACRSP: RT 668/289”.

No presente caso, nota-se que, entre a data do recebimento da denúncia (28 de janeiro de 2015), último marco interruptivo da prescrição (art. 117, I, do CP) e a data atual, já decorreram mais de nove anos, de modo que, se condenado, o réu terá a punibilidade extinta pela ocorrência da prescrição retroativa.

Isso porque o réu ora em comento é primário na época dos fatos, não constando, conforme consulta, outro processo criminal em tramitação ou condenação transitada em julgado.

Dessa forma, as circunstâncias judiciais do art. 59 são favoráveis, de modo que a pena em concreto a ser-lhe aplicada não poderia se distanciar do mínimo legal.

Assim, sendo o réu primário, não incidindo ao caso agravantes ou causas de aumento a serem consideradas, a pena que vier a ser aplicada tangenciará o mínimo legal, ou seja, 02 anos de pena, o qual prescreverá em quatro anos, à luz do art. 109, IV, do CP.

Ademais, considerando que já decorreu o lapso temporal de mais de nove anos entre a data do recebimento da denúncia e a presente data, se levado adiante o processo e condenado o réu, fatalmente a pena que lhe será aplicada já estará fulminada pela prescrição, de modo que não restará alternativa ao Estado – Juiz senão reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa e declarar extinta a punibilidade do réu.

Não se desconhece, vale ressaltar, o teor da Súmula nº 438 do Egrégio STJ, no sentido de que “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Ressalte-se que aos poucos a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a prescrição antecipada como forma de evitar o prosseguimento de ações penais fadadas ao insucesso.

Não por outra razão é que o professor Alexandre Morais da Rosa, culto Magistrado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e Professor da Universidade Federal de Santa Catarina, ensina o seguinte: “Embora exista a Súmula 438 do STJ, sem caráter vinculante, não faz sentido continuar com o processo que esteja prescrito, salvo se quisermos jogar dinheiro (nosso) fora. É necessária a aplicação da prescrição antecipada/hipotética por ausência de trade-off.

Verificando-se, à evidência, que a pena a se aplicar será atingida pela prescrição torna-se inviável e inócuo que se prossiga até sentença final, a qual, mesmo sendo condenatória, nenhum efeito concreto produzirá, porque já caracterizada a prescrição, da qual resultará a extinção da punibilidade[5].

Assim, até mesmo por uma questão de política criminal, evita-se o prosseguimento de ação inútil e com custo exorbitante, além de estigmatizante.

Combater o crime genericamente é afirmação ingênua.

Há estreita relação entre a dimensão política e a persecução penal. É preciso reconhecer que os objetivos devem ser claros e a força estatal é limitada.

Não se trata de mitigar a indisponibilidade da ação penal, como alguns apressados podem invocar.

Trata-se de se demonstrar racionalmente que o exercício da ação penal, seus custos e resultados no caso de ganho da batalha, serão inservíveis ao fim político.

A vitória aqui seria de Pirro, a saber, inútil.

Cumpre, assim, reconhecer, por antecipação, a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com base na pena hipotética em concreto.

Insistir é uma forma de Tragédia dos Comuns.

Por mais que discorde parcialmente[6] da base teórica lançada por Flávio Galdino[7], não se pode negar que o exercício do direito de demandar em Juízo "não nasce em árvore." O manejo de tal direito pressupõe um Poder Judiciário que dará movimentação ao pleito, com custos alarmantes e questões criminais sérias emperradas pela banalização do direito de ação penal.

O exercício do direito de ação, sem custos, para o fim de se acolher pretensões de antemão prescritas, deve se dar pela via da Tragédia dos Comuns.

A Tragédia dos Comuns é um tipo de armadilha social de fundo econômico, a qual envolve o paradoxo entre os interesses individuais ilimitados e o uso de recursos finitos.

Por ela, se declara que o livre acesso e a demanda irrestrita de um recurso finito (Jurisdição) terminam por condenar estruturalmente o recurso por conta de sua superexploração.

Em face dos limitados recursos do Poder Judiciário e de sua capacidade de assimilação, a propositura e/ou continuidade de ações penais já prescritas, sem custo, pode gerar a externalidade negativa de impedir que as demais ações, realmente importantes, não possam ser assimiladas no tempo adequado.

O custo de um processo prescrito é assimilado pela coletividade e pelos demais usuários na forma de uma externalidade negativa, ou seja, impedem a eficácia e a eficiência do sistema penal.”. (ROSA, Alexandre Morais da. “Não reconhecer prescrição antecipada no crime é jogar dinheiro fora”.

Coluna “Limite Penal”, Conjur, publicado no dia 26 de setembro de 2014, disponível em https://www.conjur.com.br/2014-set-26/limite-penal-nao-reconhecer-prescricao-antecipada-crime-jogar-nosso-dinheiro-fora).

Nessa senda, além de o verbete sumular acima referido não ter sido emanado em processo representativo de controvérsia, constituindo como mero precedente ou súmula com caráter orientador, não incidindo de maneira vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário, deve-se ponderar e cotejar a racionalidade da tramitação de processos criminais. À vista disso, consoante reconhecimento jurisprudencial adotado por este juízo, o interesse processual de agir, também na ação penal, exige um resultado útil e, “se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal.

Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, autossuficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social” (Apelação Criminal nº *00.***.*65-68, Sétima Câmara Criminal, TJRS, relator: Sylvio Batista Neto).

Nesse sentido, pela disciplina da prescrição retroativa, os comandos do art. 109, c/c art. 110, §1º, do diploma penal, certamente acarretariam na extinção da punibilidade do réu.

Diante do inafastável decurso do prazo da prescrição retroativa, a pretensão punitiva Estatal não poderá mais ser exercida.

Por esta razão, é imperioso admitir que o prosseguimento do processo em que se vislumbra, desde já, que o direito de punir do Estado será alcançado pela prescrição retroativa, não se justifica sobretudo porque o processo não é um fim em si mesmo.

O processo serve como instrumento para materializar a pretensão punitiva do Estado e se esteia no princípio da necessidade haja vista que é um meio necessário para se alcançar a pena.

Deixando de existir, no caso concreto, esse direito de punir, o prosseguimento do processo para determinar se existe delito sem que se possa, todavia, atuar a pena nele cominada, fere o princípio constitucional da razoabilidade.

Por estas razões, inobstante o quanto dispõe o enunciado de súmula nº 438 do STJ, não se admitindo a declaração de extinção de punibilidade por prescrição antecipada, é de ser declarada a falta superveniente de interesse de agir posto que não há mais a necessidade de ir a juízo, mormente se considerado o ônus que isso gera para o Estado.

Assim, atento aos fundamentos acima explicitados, reconhecendo que não há mais utilidade processual no caso em evidência, posto que, ao final, a providência esperada se revelará realmente inútil no processo, reconheço, a perda superveniente do interesse processual, a repercutir na extinção do feito.

Ante o exposto, considerando as disposições dos artigos 107, IV, e 109 c/c 110, do Código Penal, EXTINGO O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO, na forma do art. 485, VI, CPC/15 c/c art. 3º, CPP.

Arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor da Bela.

GRAZIELA CERQUEIRA DE SOUZA, OAB/BA nº 50.895, nos termos do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94, a serem pagos pelo Estado da Bahia, tendo em vista que a causídica foi nomeada por este Juízo para exercer a defesa do réu, tendo em vista que a Defensoria Pública do Estado da Bahia não pôde exercer a defesa do acusado.

Vale a observação de que a presente condenação tem amparo legal no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, eis que o jurisdicionado é pessoa hipossuficiente financeiramente, cuja assistência judiciária é obrigação do Estado, como previsto no Art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

Oficie-se à Procuradoria Geral do Estado e a Defensoria Pública do Estado da Bahia acerca do conteúdo desta decisão.

Sem custas.

Não havendo recurso, certifique-se.

Em seguida, arquive-se o feito em definitivo.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Tucano/BA, data e assinatura registradas eletronicamente.

DONIZETE ALVES DE OLIVEIRA Juiz de Direito.