TJBA - 0302850-09.2015.8.05.0229

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DE FEITOS DE REL DE CONS.

CIVEL E COMERCIAIS SANTO ANTONIO DE JESUS INTIMAÇÃO 0302850-09.2015.8.05.0229 Ação Civil Pública Jurisdição: Santo Antônio De Jesus Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Advogado: Julimar Barreto Ferreira (OAB:BA10929) Interessado: Municipio De Santo Antonio De Jesus Advogado: Edmilson Lobo Maia Filho (OAB:BA25823) Terceiro Interessado: João Renato Bittencourt Terceiro Interessado: Ailton José Dos Santos Terceiro Interessado: Silvio Roberto Nunes De Araújo Sabão Terceiro Interessado: Silvio Roberto Nunes De Araújo Terceiro Interessado: Antonio De Jesus Silva Terceiro Interessado: Misael Cerqueira Santos Terceiro Interessado: Anderson Mascarenhas Santos Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS E DA FAZENDA PÚBLICA COMARCA DE SANTO ANTONIO DE JESUS - BA Fórum Des.

Wilde Oliveira Lima, Av.

ACM, s/n, Bairro São Paulo - CEP: 44442-900 - Fone (75) 3162-1305 - e-mail: [email protected] SENTENÇA Processo nº: 0302850-09.2015.8.05.0229 Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA (65) Assunto: [Ordenação da Cidade / Plano Diretor, Tutela Inibitória (Obrigação de Fazer e Não Fazer)] Autor (a): Ministério Público do Estado da Bahia Réu: Municipio de Santo Antonio de Jesus Trata-se, no presente caso, de AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra o MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DE JESUS.

Aduz o autor que, através da 1.ª Promotoria de Justiça desta comarca, instaurou o Inquérito Civil Público n.º 01/2012 (SIMP 600.0.22397/2012), em virtude de uma representação da Associação Comercial e Empresarial de Santo Antônio de Jesus, com intuito de apurar possível “ocupação irregular e desordenada do solo, das praças e dos passeios públicos por parte das barracas e dos vendedores ambulantes” do município, e a falta de fiscalização pela prefeitura municipal.

Alega que, em razão do inquérito civil público, foram observados os seguintes problemas: “preparação de alimentos nas vias públicas, sem critérios de limpeza e sanitários; ambulantes ocupando irregularmente as vias públicas, os passeios, as praças, as rampas para cadeirantes e atrapalhando o trânsito; mesas e cadeiras nas calçadas, ocupando indevidamente o solo público e dificultando a circulação de transeuntes; uso indevido de gás de cozinha em via pública, além da utilização de bacias com óleo fervente para a preparação de alimentos, sem a proteção devida, oferecendo riscos aos consumidores e transeuntes; ocupação desordenada do solo público por barracas de alvenaria; falta de padronização das barracas existentes no município; concorrência desleal dos vendedores ambulantes em relação ao comércio legalizado que paga impostos regularmente”.

Relata que na mencionada representação foi denunciada também a existência de barracas construídas com alvenaria na calçada pública, algumas financiadas pelo Poder Público Municipal, funcionando como lanchonetes e restaurantes, os quais tomam grande parte da área pública, que deveria ser utilizada pela população.

Noticia que, em razão disso, oficiou à Prefeitura de Santo Antônio de Jesus, requisitando “informações sobre a existência de eventual projeto que discipline a problemática supracitada, além de terem sido solicitadas providências urgentes para disciplinar este tipo de comércio e fazer cessar os transtornos gerados pela prática clandestina”, tendo como resposta do Município que está qualificando os servidores competentes para fiscalização do comércio irregular, e que o Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano – PDDU estaria em reformulação, através do qual seria reestruturado o ordenamento do solo, o que não foi feito.

Narra que, então, expediu novo ofício ao acionado, solicitando a remoção dos vendedores ambulantes que estivessem ocupando a via pública de maneira irregular, o que, contudo, ainda persiste.

Informa, ainda, que constam do inquérito civil público a denúncia de dois moradores acerca de uma construção irregular de uma barraca no canteiro central da Avenida Cosme e Damião, próximo ao Hospital Regional de Santo Antônio de Jesus, cujo tamanho ultrapassava o padrão de barracas em local público, comprometendo a visão dos motoristas e pedestres.

Transcreve dispositivos legais, textos doutrinários e decisões judiciais sobre o tema.

Declina, pois, que, em vista do exposto, é imprescindível a concessão de tutela de urgência, no sentido de se determinar ao acionado providências com vistas à retirada de todos os ambulantes em situação de irregularidade das principais praças do centro da cidade; a elaboração e apresentação de um projeto de padronização das barracas e dos carrinhos dos vendedores ambulantes; a retirada ou a realocação das borracharias localizadas na saída da cidade; a retirada da maioria das barracas da Praça Pirajá; e a demolição das barracas de alvenaria que estejam invadindo o passeio público ou atrapalhando a circulação de pedestres e veículos.

Ao final, requer a confirmação da tutela de urgência, e a condenação do acionado à promoção de uma de uma fiscalização eficiente do uso e ordenamento do solo público, além do cumprimento das normas de Direito Administrativo para a concessão do direito de uso do espaço público.

Junta documentos.

Recebida a exordial, foi determinada a intimação do acionado para apresentar “esclarecimentos e provas em relação às medidas adotadas para impedir a ocupação irregular e desordenada do solo, das praças e dos passeios públicos por parte das barracas e dos vendedores ambulantes”.

Intimado, o acionado requereu a designação de audiência de conciliação, o que foi deferido pelo Juízo, que se resignou a analisar o requerimento de tutela de urgência após a realização da audiência, na qual não se logrou êxito na tentativa de conciliação.

Citado, o acionado contestou a ação, suscitando preliminar de inadequação da via eleita.

No mérito, sustenta que “existem normas que são de caráter programático e que são efetivadas à medida em que os recursos podem a elas serem (SIC) destinados, ficam a critério do Poder Executivo essa decisão, afinal, foi o poder legitimado através do sufrágio universal”.

Defende que é inverídica a afirmação autoral de que há “quase total ausência de fiscalização no âmbito dos vendedores ambulantes e das barracas clandestinas”, argumentando que “o trabalho de fiscalização é intenso no município, todavia não é forçoso concluir que está muito distante de uma intensão utópica apresentada nesta demanda”.

Alega que “a prefeitura municipal tem sim feito seu trabalho de fiscalizar e ordenar o uso do espaço público, a prova maior disso é a praça principal da cidade que está na iminência de ser inaugurada”.

Expõe que o Poder Público Municipal tem recursos escassos e limitados, de maneira que o Poder Judiciário não pode obrigá-lo “a injetar recursos não programados”, desviando o planejamento financeiro já traçado quanto à sua aplicação em áreas mais sensíveis, como a educação e a saúde públicas, invocando o princípio da legalidade.

Transcreve dispositivos legais e textos doutrinários sobre o tema.

Pugna, ao final, pela improcedência da ação.

Junta documentos.

Foi deferida a tutela de urgência pleiteada pelo autor.

O acionado interpôs agravo de instrumento, o qual foi provido em parte (ID 294892814).

Eis que vem a Defensoria Pública do Estado da Bahia requerer o seu ingresso como instituição interveniente na condição de custos vulnerabilis, o que foi deferido.

Intimado para se manifestar sobre a contestação, o autor apresentou réplica.

Intimadas as partes acerca da produção de outras provas, o acionado informou que não tinha mais provas a produzir e juntou documentos sobre o cumprimento da tutela de urgência, e o autor requereu a produção de prova oral, através da oitiva das testemunhas indicadas à exordial, o que foi deferido.

Audiência de instrução realizada, as partes pugnaram, como negócio processual, pela suspensão do processo pelo prazo de 120 dias, comprometendo-se o acionado a realizar duas audiências públicas e a cumprir todos os 10 itens do dispositivo da tutela de urgência, conferindo à Defensoria Pública a oportunidade de participação, como custos vulnerabilis, além de apresentar nos autos, após o final do prazo, relatório circunstanciado e instruído com provas acerca das providências executadas.

Passado o prazo de 120 dias, o acionado foi intimado a juntar o relatório circunstanciado, contudo, apenas informou que cumpriu o item 09 da tutela de urgência, através da contratação de “uma consultoria jurídica com o objetivo de elaborar o manual de normas e procedimentos relacionados à poluição sonora.

Para tanto, o processo administrativo de autuação está em fase de elaboração para que seja aplicada multa simples no caso de notificações não atendidas”, e que estava ainda providenciando o cumprimento das demais determinações.

Eis que vem o acionado aos autos informar que abriu processo administrativo, com o fim de remanejamento e retirada das barracas que ocupam a Praça Pirajá, onde será realizada obra de revitalização, por empresa contratada através de licitação; e “que foram feitas ações de remanejamento de barracas que ocupavam áreas públicas nas intermediações da Igreja do São Benedito”.

Intimadas, as partes e a Defensoria Pública apresentaram alegações finais.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

Esse é o relatório.

Passo a decidir.

DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Suscita o acionado a preliminar de inadequação da via eleita pelo acionante, alegando que a via judicial correta para a sua pretensão seria a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), tendo em vista que seu objetivo é o de suprir lacuna normativa regulamentadora da legislação municipal.

No caso, contudo, se vislumbra que não assiste razão ao acionado, já que a causa de pedir desta ação civil pública não tem relação com a ausência de legislação específica, e, sim, com a falta de cumprimento de normas já existentes pelo Poder Executivo Municipal.

E, constatando o Ministério Público do Estado da Bahia a omissão do Município de Santo Antônio de Jesus quanto à fiscalização e ordenação do comércio nas vias públicas da cidade, é pertinente a via da ação civil pública com vistas a provocar o Poder Judiciário a compelir o referido Ente Público a agir de acordo com sua competência funcional.

Do exposto, AFASTO a preliminar de inadequação da via eleita.

MÉRITO No mérito, conforme relatado, a presente ação civil pública tem por objeto compelir o Poder Público Municipal a tomar providências quanto à ordenação da ocupação do espaço público urbano, em razão de conduta omissiva do(s) gestor(es) municipais em fazê-lo, mesmo após o acionamento administrativo por parte do Ministério Público Estadual.

O Município acionado, por sua vez, defende que tem recursos escassos e limitados, de maneira que o Poder Judiciário não pode obrigá-lo “a injetar recursos não programados”, desviando o planejamento financeiro já traçado quanto à sua aplicação em áreas mais sensíveis, como a educação e a saúde públicas, invocando o princípio da legalidade.

Ora, embora a independência dos poderes seja princípio constitucional, não pode servir de blindagem absoluta a eventuais atitudes omissivas praticadas por seus representantes, pois os interesses dos poderes da República não podem se restringir aos interesses e condutas eventualmente desidiosos daqueles.

O princípio da separação dos poderes, na realidade, impossibilita a revisão dos atos de um Poder pelo outro no que tange a questões interna corporis e atos de poder em geral, os quais gozam de presunção de legalidade, esta a qual poderá eventualmente ser elidida em caso de ilegalidade flagrante, situações em que o ato poderá ser obstado, invalidado ou sanado.

Portanto, se está consagrado na Constituição Federal o princípio da separação dos poderes, também estão consagrados os princípios da impessoalidade, moralidade, legalidade, publicidade e eficiência, que deverão nortear todos os atos administrativos, sob pena de invalidade.

Não há proteção, assim, aos atos administrativos sob o pretexto do princípio da separação dos poderes, quando estes atentam contra o princípio da legalidade, eficiência ou quaisquer outros princípios regentes da Administração Pública.

E, ainda, a Constituição também preconiza o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, que possibilita o acesso à Justiça por qualquer pessoa que entender ter direito a uma tutela jurisdicional.

Com o avanço do constitucionalismo, ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência hoje é, pois, a possibilidade de controle da legalidade do ato administrativo.

Assim, no sentido de priorizar certos princípios constitucionais, harmonizando o princípio da separação dos poderes com as diretrizes do Estado, decisões reiteradas dos nossos tribunais.

Entretanto, para que seja possível o controle judicial dos atos de poder, impositivo que haja inequívoca usurpação de princípios constitucionais inerentes à Administração Pública ou ilegalidade, sob pena de indevida substituição da ação administrativa pelo Poder Judiciário e desrespeito ao princípio da separação dos poderes, base do Estado Democrático de Direito.

Na lição da professora Raquel Melo Urbano de Carvalho: Um dos objetivos do Direito Administrativo tem sido buscar mecanismos aptos a substituir o arbítrio no exercício das competências estatais pela sujeição às normas do ordenamento jurídico, interpretado sistemática e teleologicamente.

Na perseguição de tal escopo, afigura-se relevante, além do dever de motivação das condutas estatais, o controle efetivo da legalidade pública.

Com efeito, a atuação do administrador no cumprimento do sistema é um ato de inteligência da ordem jurídica anterior e, em alguns casos, de vontade política exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade.

O exercício de tal competência em nenhum momento se confunde com o exercício puro e imotivado da vontade pessoal do agente público, donde resulta clara a necessidade de fundamentação fática e jurídica de cada conduta administrativa.

Outrossim, não se pode ignorar que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional constitui direito e garantia fundamental prevista no art. 5° da Constituição Federal.

Na consecução desta competência reservada ao Poder Judiciário, mostra-se indispensável ao Estado decidir, diante de um conflito de interesses, nos termos da ordem jurídica vigente a que se encontram submetidas as pessoas físicas e jurídicas.

Referida decisão pode incidir sobre os atos administrativos, sejam eles vinculados ou discricionários, sobre omissões ilícitas da Administração ou mesmo no tocante aos atos políticos ou de governo. […] É isto que, agora, impõe-se combater.

Cabe ao administrador confinar-se à discricionariedade que o sistema lhe reconheceu.

Cabe ao Judiciário, no controle da juridicidade, verificar a observância de princípios como proporcionalidade, isonomia, segurança jurídica, das regras legais e das normas regulamentares e regulatórias.

Isto sem negar a possibilidade de haver resíduo de escolha deixado pelo ordenamento ao administrador. [...] O fato de ser possível o controle judicial também das omissões administrativas lesivas ao dever de agir imposto à Administração não equivale à possibilidade de transformar o magistrado em agente público encarregado do exercício direto da integralidade da função administrativa, inclusive das escolhas discricionárias.

Também aqui incumbe o respeito judicial ao espaço de liberdade reservado somente ao administrador público, sob pena de desequilíbrio comprometedor do art. 2° da Constituição da República. [...] Denota-se, assim, que o importante, hoje em dia, já não é mais proclamar a viabilidade de controle judicial dos comportamentos públicos ilícitos, aspecto pacífico por se tratar de garantia que decorre do próprio texto constitucional (art. 5°, XXXV, da CR) e da própria noção de Estado Democrático de Direito.

Essencial se mostra é definir os limites em que este controle pelo Judiciário realizar-se-á, a fim de que este não reste inócuo, nem termine por invadir esferas discricionárias e políticas reservadas a outros poderes. (DE CARVALHO, Raquel Melo Urbano, Curso de Direito Administrativo, parte geral, Editora Podivm, Salvador, 2008, págs. 563 – 568 (Grifamos).

Conclui-se, assim, que se o dogma da impossibilidade de revisão e controle omissivo de atos políticos pelo Poder Judiciário não mais persiste, a possibilidade de controle judicial nesses casos, contudo, apenas será possível na hipótese de ilegalidade ou omissão séria e flagrante.

Assim, cabe verificar se, de fato, há omissão do Poder Público municipal na forma narrada na exordial, e analisar as soluções possíveis, conforme requerido pelo Ministério Público, e as suas consequências para os envolvidos, à luz dos diversos princípios constitucionais, de forma a sopesar se devem ser determinadas as condições em que devem ser impostas e os limites das medidas.

Os documentos acostados pelo Ministério Público à exordial, consubstanciados nas representações e denúncias de cidadãos e da Associação Comercial e Empresarial de Santo Antônio de Jesus, assim como o consequente Inquérito Civil de n. 01/2012 (SIMP 600.0.22397/2012), e fotos de barracas e ambulantes nas praças e ruas, dão conta de comprovar a desordenação das vias públicas da cidade de Santo Antônio de Jesus.

De toda sorte, no caso, verifica-se a omissão injustificada do Poder Público em proceder à devida ordenação urbana, providência consistente em impositivo legal, já que, quando conferida a oportunidade ao Ente fazê-lo, não o fez até a presente data, embora se reconheça, a teor dos documentos acostados pelo demandado, e em face do quanto observável nos espaços públicos santo antonienses, enquanto fatos notórios, que não é constante a existência de lixo, e que o barulho irrazoável, de fato ocorrente, não chega a atingir limites tão alarmantes e não é tão frequente.

De toda feita, ficaram comprovadas as omissões e incongruências relatadas na exordial, o que reclama providência judicial.

E, nesse caso, não se trata de o Poder Judiciário estar executando política pública, mas de sanar antiga omissão do Poder Executivo, que, talvez, por causa do custo político negativo de uma medida saneadora como esta, deixou de executar as medidas que lhe eram obrigatórias.

Ressalte-se, quanto a esse especial, que muitas das medidas a serem realizadas e realizáveis não demandam política pública específica, maiores investimentos ou complexidade, e, sim, gestão eficiente e comprometida.

No mérito, há de se rememorar, que, de acordo com o Código Civil em seu art. 99: "São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças [...]".

Preconiza ademais a Constituição Federal em seu art. 182 que: "A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes".

E, ainda, em seu art. 30 que: "Compete aos Municípios: […] VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano [...]".

De acordo com a Lei n. 10.257/2001, Estatuto da Cidade, em seu art. 1º, parágrafo único: "Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental." Outrossim, de acordo com o art. 68 e seu parágrafo 6º da Lei n. 9.503/1997, Código de Trânsito Brasileiro (CTB): Art. 68. É assegurada ao pedestre a utilização dos passeios ou passagens apropriadas das vias urbanas e dos acostamentos das vias rurais para circulação, podendo a autoridade competente permitir a utilização de parte da calçada para outros fins, desde que não seja prejudicial ao fluxo de pedestres. [...] § 6º Onde houver obstrução da calçada ou da passagem para pedestres, o órgão ou entidade com circunscrição sobre a via deverá assegurar a devida sinalização e proteção para circulação de pedestres.

E para efeito do CTB, adota-se as seguintes definições: "CALÇADA - parte da via, normalmente segregada e em nível diferente, não destinada à circulação de veículos, reservada ao trânsito de pedestres e, quando possível, à implantação de mobiliário urbano, sinalização, vegetação e outros fins".

Cite-se, ainda, a NBR 9.050 que no item 3.11 preconiza como calçada: "Parte da via, normalmente segregada e em nível diferente, não destinada à circulação de veículos, reservada ao trânsito de pedestres e, quando possível, à implantação de mobiliário, sinalização, vegetação e outros fins - Código de Trânsito Brasileiro" e no item 3.20 regula como "faixa livre: Área do passeio, calçada, via ou rota destinada exclusivamente à circulação de pedestres".

Outrossim, o seu item 6.10.5 estabelece que "As faixas livres devem ser completamente desobstruídas e isentas de interferências, tais como vegetação, mobiliário urbano, equipamentos de infra-estrutura urbana aflorados (postes, armários de equipamentos, e outros), orlas de árvores e jardineiras, rebaixamentos para acesso de veículos, bem como qualquer outro tipo de interferência ou obstáculo que reduza a largura da faixa livre".

Ou seja, o espaço público, bem público de uso comum do povo deve ser ordenar pelo Poder Público Municipal a fim de garantir o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e o bem-estar de seus habitantes, o que deve ser efetuado através do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.

Portanto, a devida urbanização da cidade é dever-poder do Município que o deve exercer não só através de planejamento urbano, mas também através de atos de fiscalização no exercício do poder de polícia, não sendo ato discricionário, e sim vinculado, o que indica a pertinência do controle judicial do ato omissivo.

De acordo com o art. 78 da Código Tributário Nacional, Lei n. 5.172/1966: Art. 78.

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) Parágrafo único.

Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Nesse sentido, decisões reiteradas de nossos tribunais: ACP.

CONTROLE JUDICIAL.

POLÍTICAS PÚBLICAS.

Trata se, na origem, de ação civil pública (ACP) em que o MP pleiteia do Estado o fornecimento de equipamento e materiais faltantes para hospital universitário.

A Turma entendeu que os direitos sociais não podem ficar condicionados a mera vontade do administrador, sendo imprescindível que o Judiciário atue como Órgão controlador da atividade administrativa.

Haveria uma distorção se se pensasse que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido para garantir os direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como empecilho à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

Uma correta interpretação daquele princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser apenas no sentido de utilizá-lo quando a Administração atua dentro dos limites concedidos pela lei.

Quando a Administração extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da finalidade a qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido princípio.

Nesse caso, encontra-se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada.

Assim, a atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não se faz de forma indiscriminada, pois violaria o princípio da separação dos poderes.

A interferência do Judiciário é legítima quando a Administração Pública, de maneira clara e indubitável, viola direitos Fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo.

Quanto ao princípio da reserva do possível, ele não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial.

Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da efetivação de outros gastos.

Logo, se não há comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistira empecilho jurídico para que o Judiciário ordene a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político.

A omissão injustificada da Administração em efetivar as políticas públicas essenciais para a promoção de dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário, pois esse não é mero departamento do Poder Executivo, mas sim poder que detém parcela de soberania nacional.

Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento.

Precedentes citados do STF: MC na ADPF 45- F, DJ 4/5/2004; AgRg no RE 595.595-SC, DJe 29/5/2009; do STJ: REsp 575.998-MG, DJ 16/11/2004, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004. (STJ, RESP 1.041.197-MS, Rel.

Min.

Humberto Martins, j, 25.08.2009, original sem grifos) STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 124714 SP 1997/0019987-8 (STJ) Data de publicação: 25/09/2000.

Ementa: PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -PARCELAMENTO DE SOLO - REGULARIZAÇÃOPELO MUNICÍPIO - PODER-DEVER -LEI 6.766 /79, ART. 40 - LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. - O Município tem o poder-dever de agir no sentido de regularizar loteamento urbano ocorrido de modo clandestino, sem que a Prefeitura Municipal tenha usado do seu poder de polícia ou das vias judiciais próprias, para impedir o uso ilegal do solo.

O exercício desta atividade é vinculado. - Recurso não conhecido.

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

AUSÊNCIA DE ALVARÁ.

FALTA DE FISCALIZAÇÃO.

OBSTRUÇÃO DE VIA PÚBLICA.

PROIBIÇÃO DE OCUPAÇÃO DO PASSEIO PÚBLICO E DE FIXAÇÃO DE BARREIRAS FÍSICAS.

OBRIGAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL DE FISCALIZAR.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Trata-se de Remessa Necessária nos autos da Ação Civil Pública, em cujo feito restou julgado parcialmente procedente o pedido, no sentido de impor a primeira promovida a proibição de ocupação do passeio público e fixação de barreiras físicas, determinando ao Município de Maracanaú a obrigação de fiscalizar a primeira demandada, mormente quanto ao cumprimento da legislação específica, sobretudo quanto à ocupação do espaço público.

No azo, ficou a primeira promovida condenada ao pagamento dos ônus da sucumbência, suspensa na forma da lei. 2.

Mostra-se cabível a imposição de proibição de ocupação do passeio público e da fixação de barreiras físicas pela primeira promovida, por ocupar espaço público de forma irregular, sendo ônus do Município de Maracanaú a obrigação de fiscalizá-la em relação a lei que rege o assunto. 3.

Oportuno deixar consignado que ainda que tenha a primeira promovida informado durante o feito, ter regularizado a situação e retirados os obstáculos colocados na via pública, tal fato não afasta a necessidade de exame do mérito da presente demanda, porquanto essa providência somente restou adoada após a provocação do Judiciário, circunstância que impõe uma resposta judicial nesse sentido. 4.

De outra banda, o pedido de reparação de danos morais não prospera, considerando que não comprovado o impacto ambiental pelo estabelecimento irregular da primeira promovida.

Ademais, o dano moral coletivo pressupõe um ilícito que gere a repulsa social com a demonstração do nexo causal entre a conduta e a lesão à coletividade.

Em outras palavras, não restou vislumbrada a responsabilidade objetiva indispensável para ensejar obrigação nesse sentido. 5.

Conhecida e desprovida a Remessa.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora (TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 00245933520168060117 Maracanaú, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 09/02/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/02/2022) TJ -PB.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001171-76.2015.815.0000.

RELATOR: Desembargador LEANDRO DOS SANTOS.

AUTOR: Ministério Público da Paraíba.

RÉU: Município de Bayeux, rep. por seu procurador.

PROCURADOR: Josmar Vinícios Souza Bezerra.

REMETENTE: Juízo de Direito da 4ª Vara da Comarca de Bayeux.

JUIZ: Francisco Antunes Batista.

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO CIVIL PÚBLICADE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

BARRACAS/QUIOSQUES CONSTRUÍDOS NACALÇADA DE ESCOLA PÚBLICA, SEM AUTORIZAÇÃO E ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO.

ILEGALIDADE DA OCUPAÇÃO DO ESPAÇO PÚBLICODEMONSTRADO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

DECISÃOMONOCRÁTICA.

HIPÓTESE DO ART. 557, CAPUT, DO CPC E SÚMULA 253 DO STJ.

DESPROVIMENTO DA REMESSA. - “Pela documentação juntada com a inicial, observa se que as barracas mencionadas na exordial estão instaladas na calçada em frente a Escola Irineu Pinto, nesta cidade, prejudicando o passeio público.

Tais barracas não possuem alvará de funcionamento, estando, portanto, funcionando de forma irregular”. - Art. 557.

Orelator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Vistos etc.

O Ministério Público do estado da Paraíba propôs uma Ação Civil Pública contra a Município de Bayeux, requerendo, em síntese, a retirada das barracas que ficam em frente à Escola Irineu Pinto, quais sejam: Barraca do Tio Tonho Lanches, Carlinhos Bebidas e Barracas Carregadas do Sesi e outras porventura não identificadas, mas alojadas nas calçadas emquestão.

Sentença às fls. 151/154, onde o Juiz julgou procedente o pedido combase no artigo 269, I, do CPC c/c art. 99, I do CC, para confirmar a tutela antecipada às fls. 136/138 para determinar em definitivo a retirada das barracas localizadas em frente à Escola Irineu Pinto, relacionadas na inicial e as demais porventura instaladas durante a tramitação processual, proibindo em definitivo qualquer construções na calçada em questão.

Não houve recurso voluntário, certidão de fl. 159, porém, os autos subiram a este Tribunal por força do disposto no art. 475 do Código de Processo Civil.

A Procuradoria de Justiça, às fls. 175/178, opinou pelo desprovimento do recurso oficial. É o relatório.

VOTO.

Tenho, sem delongas, que não há o que se reformar.

Para corroborar minha decisão absorvo a fundamentação da própria sentença de fls. 151/154: “Pela documentação juntada com a inicial, observa se que as barracas mencionadas na exordial estão instaladas na calçada em frente a Escola Iribeu Pinto, nesta cidade, prejudicando o passeio público.

Tais barracas não possuem alvará de funcionamento, estando, portanto, funcionando de forma irregular.

As fotografias de fls. 56/58 comprovam que as barracas estão instaladas de forma irregular, prejudicando o passeio público no local. Às fls. 10 a 11 consta também um pedido da Associação dos Moradores do Bairro do Sesi, solicitando a retirada.

Vale Destacar, ainda, que algumas barracas comercializam bebidas alcoólicas na calçada de uma escola Pública Estadual, ferindo a Legislação estadual vigente.

O demandado ao contestar a ação não comprovou a legalidade das ocupações, tão pouco que adotou alguma providência para a retirada das barracas do local, a fim de devolver à calçada ao passeio público em geral.

Assim, estando comprovado nos autos que as barracas/quiosques estão construídas sobre a calçada de uma escola Pública, sem autorização ou alvará de funcionamento, obstruindo o passeio público no local, não há outro caminho senão o da procedência da ação.” Noutra banda, o artigo 557, caput, do CPC dispõe: 557.

O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Nesse sentido, vejamos a Súmula nº 253 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 253 - O artigo 557 do Código de Processo Civil, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, DESPROVEJO a Remessa Necessária, mantendo a sentença em todos os termos.

TJ-MG - Apelação Cível AC 10702110428464002 MG (TJ-MG) Data de publicação: 09/10/2013 Ementa: REEXAME NECESSÁRIO - MUNICÍPIO - PODER-DEVER DE FISCALIZAÇÃO E REGULARIZAÇÃO - ART. 30, VIII, DA CF - ART. 40 DA LEI Nº 6.766 /79 - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

O município é responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, devendo ainda prezar pela ordem urbanística, conforme preceitua o art. 30, VIII da CF corroborado pelo art. 40 da Lei nº 6.799/79.

Nos termos do § 1º da referida lei, as importâncias despendidas com equipamentos urbanos ou expropriações necessárias para regularizar o loteamento ou desmembramento, podem ser ressarcidas judicialmente.

TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 00316617520128190000 RJ 0031661-75.2012.8.19.0000 (TJ-RJ) Data de publicação: 12/09/2013 AGRAVO.

Ação Civil Pública.

Imóveis erguidos irregularmente em área de risco.

Ministério Público requer a demolição de tais imóveis e que o Município do Rio de Janeiro proceda à fiscalização da área objeto da demanda, de modo a evitar novas ocupações e construções no local.

O juízo a quo determina tal desocupação, mas considera haver falta de interesse processual quanto ao último pleito sob o fundamento de que é desnecessária determinação judicial para advir o dever da fiscalização postulada, pois esse dever decorre do poder de polícia que detém o referido ente por força do que dispõe a Constituição Federal.

O Parquet insurge-se, em parte, contra tal decisão.

Alega que entender pela sua falta de interesse processual corresponde a dizer que o Município detém a prerrogativa de não cumprir a lei, no caso concreto, delimitado em seu conteúdo e em sua extensão quanto a obrigação de fazer reclamada pela ordem jurídica a ser cumprida, em sua integralidade, no espaço da ocupação derivada de omissão da entidade ré já provada. É flagrante a inércia do ente público na fiscalização das ocupações irregulares na encosta da cidade do Rio de janeiro apontada fisicamente na petição inicial.

Requer que o agravado seja compelido a adotar medidas de prevenção ali, já que antes não as fez a fim de evitar novas ocupações irregulares no local referido na peça inaugural.

ASSISTE-LHE RAZÃO.

A cultura complacente da autoridade pública em não fiscalizar o local identificado na inicial cria a ameaça ao direito de a população pobre ver-se na contingência de ser vítima de catástrofe futura, no citado local, caso o judiciário faça como Pilatos, deixando de garantir o acesso à jurisdição plena.

Não se trata, ao contrário do que pensa o juízo a quo, de ordem comparável a mandar que a "polícia policie", genericamente, mas de exigir a proteção jurídica e física à coletividade delineada em situação de desamparo naquele lugar insalubre, conhecido provado como tal.

Precedentes jurisprudenciais [...].

TJ-RS - Apelação AC *00.***.*25-66 RS (TJ-RS) Publicação: 17/12/2015 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. [...].

DIREITOURBANÍSTICO.

LOTEAMENTO IRREGULAR.

MUNICÍPIO.

PODER-DEVERDE REGULARIZAÇÃO E NÃO MERA FACULDADE.

CÚMULO ALTERNATIVODE PEDIDOS.

ART. 289, DO CPC.

SENTENÇA ULTRA PETITA.

EXCESSOEXTIRPADO.

PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAIS[...] Com efeito, o uso do espaço público deve ser feito com vistas a garantir o uso pela coletividade em geral e em especial para as pessoas que necessitam de condições de acessibilidade, ou seja, pessoas com deficiência física e idosos e, não, em benefício de poucos, com prejuízo da maioria.

Portanto, os passeios e calçadas públicos, expressamente delineados no ordenamento legal, devem ser passíveis de acessibilidade, havendo o Município de zelar por tal ordenação na forma da lei.

Em relação à poluição sonora, exsurge da interpretação da Constituição (art. 30, I) e normas infraconstitucionais que compete ao Município legislar sobre assuntos de interesse local, dentre eles, a questão da poluição sonora, bem como fiscalizar e coibir ações nocivas nesse sentido.

E, de acordo como art. 23 da CF, ainda: "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: […] VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas [...]".

Ou seja, cabem aos três entes da Federação combater, fiscalizando e coibindo, a poluição, dentre elas, a sonora.

Não se olvide, aliás, que, independentemente de legislação municipal, a legislação federal ambiental disciplina o controle da poluição de um modo geral, dentre elas aquelas relacionadas à poluição sonora.

A Lei n. 9.605/1998 que “dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências”, em seu art. 54, considera crime “causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora”.

Ademais, de acordo com o Decreto-Lei n. 3.688/1941, Lei das Contravenções Penais, em seu art. 42, configura-se como contravenção referente à paz pública: Art. 42.

Perturbar alguém o trabalho ou sossego alheios: I - com gritaria ou algazarra; II –exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais; III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos; IV – provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de que tem a guarda.

E parte desses regramentos legais também se aplicam à questão do perigo à saúde pública em razão da manipulação indevida de alimentos e geração de lixo nos espaços públicos, decorrentes de comércio informal de alimentos e outros, bem como em relação ao risco que causa a utilização de gás butano para a preparação de alimentos na via pública, alguns dos mesmos preparados em óleo fervente, cabendo ao Poder Público também fiscalizá-lo, orientá-lo e, se for o caso, coibi-lo, em favor da saúde pública e segurança para os cidadãos.

De acordo, ainda, com a LC Municipal n. 04/1993, Código de Posturas do Município de Santo Antônio de Jesus, em seus arts. 91 e 92, cabe ao Município licenciar o comerciante ambulante, sendo que os não licenciados ficarão sujeitos à apreensão de sua mercadoria, bem como estabelece regramentos (arts. 3º, 4º, 15 "usque" 28, e seguintes e seu parágrafo único) que regulam a manipulação de alimentos para efeito de comercialização, estabelecendo padrões e requisitos, e inclusive impondo ao Poder Público Municipal a atribuição de licenciar os comerciantes respectivos, condicionando o exercício de tal mercancia a esse licenciamento.

No que concerne ao sossego público, estão preconizados no instrumento legal em tela regramentos (arts. 29 usque 35) voltados para a sua proteção, com vedação de atividades que lhes sejam nocivas e imposição ao Município do exercício do poder de polícia para o seu resguardo, inclusive com a imposição de multa.

Assim, em nome do urbanismo e acessibilidade, é que muitas medidas administrativas e ações vêm sendo determinadas por via judicial Brasil afora e em outros países.

Esta própria magistrada vem observando o problema em muitos outros países e cidades.

Inclusive, coincidentemente ou não, enquanto esta sentença está sendo elaborada, surgem nos jornais baianos notícias1 de que o Ministério Público da Bahia recomendou à prefeitura da cidade de Salvador que organize um plano contínuo de fiscalização para o uso de calçadas por bares e restaurantes, para garantir a acessibilidade e a mobilidade da população.

Mas questão de máxima relevância e que deve ser sopesada no desate da presente lide é a questão da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, princípios constitucionais deste Estado brasileiro que se assumiu enquanto democrático e social de Direito.

Nesse sentido, imperativo que se analise as dimensões do comércio ambulante e sua importância social e econômica, bem como dos fatores que o impulsionam, mas necessariamente do ponto de vista do valor social do trabalho.

Segundo Pamplona: Para o senso comum, os ambulantes têm contribuído, principalmente, para um longo processo de desqualificação da área central da cidade.

Segundo seus críticos, a presença de comerciantes de rua alimenta o processo de desvalorização imobiliária, deixa lixo nas ruas e dificulta a mobilidade urbana.

De fato, grande parte dos ambulantes não cumpre obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas e uma parcela deles está envolvida com atividades de contrabando e receptação.

Não obstante, ao comércio de rua pode ser atribuída uma importante função “absorvedora de choques” no mercado de trabalho.

Além disso, a atividade exerce papel relevante na cadeia de distribuição e comercialização de produtos para a população de baixa renda das cidades, ao oferecer mercadorias a preços mais baixos e de fácil acesso.

A existência do comércio de rua não é simplesmente maléfica ou benéfica para as grandes cidades.

O comércio de rua tem efeitos heterogêneos.” (PAMPLONA, J.

B.

Mercado de trabalho, informalidade e comércio ambulante de São Paulo.

R.

Bras.

Est.

Pop., Rio de Janeiro, v.30, n. 1, p. 225-249, jan./jun. 2013.) Segundo o autor, ainda, o comércio de rua é um fenômeno vigoroso, que vem resistindo às mudanças econômicas e urbanas há séculos, e além de não ter sucumbido à modernidade capitalista, foi na realidade alimentado por ela e por suas iniqüidades, sendo que, nas grandes cidades brasileiras, o comércio de rua envolve uma quantidade de pessoas-vendedores e clientes, grande demais para ser ignorada (Idem).

Para Maria de Lourdes Pereira Fonseca, no artigo Padrões Sociais e Uso do Espaço Público, “(...) a cidade brasileira, historicamente, tem sido construída segundo os interesses das classes dominantes, resultando num tecido urbano heterogêneo, cujas partes têm acesso diferenciado à infraestrutura urbana e qualidade ambiental”.

Assim, ao passo que os cidadãos pobres em geral dependem do espaço para estabelecer sua rede de relações sociais, utilizando, portanto, intensamente os espaços públicos, os cidadãos de renda média e alta contam com mais recursos para estabelecer suas relações sociais independentemente do espaço ou desejam preservar contatos mais seletivos (Idem).

Os mais abonados, pois, tendem a morar atualmente em condomínios fechados e prédios e frequentar espaços fechados de comércio e diversão como shoppings, cinemas, clubes e restaurantes, enquanto os mais pobres usufruem dos espaços públicos para se divertirem e exercerem atividades de comércio.

A crescente escalada do trabalho, disso não se olvide, informal, é fruto de um processo de mudança e flexibilização no contexto da crise capitalista, a partir da década de 70.

De acordo com Oliveira (2009, p. 16), nesse contexto emergiu uma série de alterações na forma de acumulação de capital, advinda da reestruturação produtiva associada à citada crise econômica, a partir da qual foi gerado um processo de desregulamentação de uma estrutura construída ao longo de anos pelos trabalhadores resultando na flexibilização das relações trabalhistas e crescente informalização do trabalho (OLIVEIRA, Joilma de Deus, in "Trabalhadores por conta própria: o trabalho dos vendedores ambulantes da passarela do Natal shopping e do Via Direta", Dissertação apresentada como requisito para obtenção parcial para obtenção do título de mestre em serviço social junto à UFRN).

Segundo a autora, a reestruturação, além de intensificar a produção da mais-valia apropriada pelos capitalistas, fomentou desequilíbrio no mercado de trabalho, ao submeter os operários a novos padrões impostos pelas empresas, que passaram a se pautar em trabalho precarizado, baixos salários, contratações temporárias e irregulares, precarização essa inegavelmente identificada como uma expressão da questão social, porquanto seja o trabalho o caminho usado pelos indivíduos para conquistar sua sobrevivência.

Eis que examinando o perfil e identidade desses trabalhadores, "[...] têm-se aqueles se direcionam para essas atividades atípicas, por não conseguirem se inserir no mercado formal de trabalho, devido a inúmeros determinantes, desde a própria conjuntura macroeconômica, com sua baixa geração de novos postos de trabalho, até determinantes ligados a idade, sexo, escolaridade, dentre outros.

Integram-se ainda aqueles trabalhadores que optaram por esse tipo de ocupação, por procurarem benefícios (renda, tempo livre, autonomia), que julgam não serem absorvidos em trabalhos regulamentados (assalariados)" (Idem).

Pode-se assim afirmar que os ambulantes, ao comercializarem produtos nas vias públicas, estão desenvolvendo trabalho informal, no mais das vezes, não por opção, mas por falta de oportunidades de trabalho no mercado formal de trabalho, tendo em vista a economia excludente que vivencia o Brasil e grande parte do mundo.

Se a partir desse trabalho que sobrevivem e sustentam suas famílias, tem-se a nível macro que o mercado informal de trabalho responde inclusive por grande parte da renda das famílias brasileiras, não devendo ser simplesmente desconsiderado ou estigmatizado.

Nesse sentido, há de se cogitar que o exercício da mercancia pelos ambulantes e trabalhadores informais nos espaços públicos relaciona-se precipuamente com o princípio da dignidade humana e garante o exercício do direito ao trabalho.

Pontue-se também que num Estado de Direito que tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a cidadania, e tem como objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, as soluções não podem perpassar pela simples exclusão.

Ressalte-se que o uso comum do espaço público deve necessariamente passar por ações de inclusão e cidadania em razão mesmo dos princípios, fundamentos e objetivos do Estado brasileiro.

Ademais, como dizia há muito o poeta na poesia "O povo ao poder": "[...] A praça! A praça é do povo, Como o céu é do condor, É o antro onde a liberdade, Cria águias em seu calor! [...]" (Castro Alves).

Assevere-se, ainda, o crucial, o princípio da dignidade da pessoa humana é primaz na Constituição, devendo, pois, nortear as ações estatais e decisões judiciais.

Por outro lado, não há de se considerar que apenas porque os comércios formais (teoricamente) pagam impostos, detêm primazia em relação aos ambulantes ou trabalhadores por conta própria, pois o princípio preponderante no caso deve ser o da dignidade da pessoa humana e não os regramentos decorrentes da capacidade tributária.

Deve-se, pois fazer uma compatibilização das duas questões – princípio da dignidade da pessoa humana e ordenação da cidade com base no respeito à acessibilidade, higidez do meio ambiente e sossego público –, a fim de se delinear, senão a solução ideal, que apenas poderia decorrer do embate saudável da construção compartilhada promovida pelo Poder Público com ampla participação social, ao menos a solução possível, a partir das informações colocadas à disposição nestes autos.

Nesse sentido, o melhor caminho para alguns dos pleitos formulados nesta ação é impor ao acionado, como foi imposto em sede de cognição sumária, prazos para a criação de alternativas, a partir de discussões públicas, antes de se cumprir a obrigação respectiva.

E no caso, a tarefa de elucidação das soluções deve se pautar na ponderação de valores entre o princípio da dignidade da pessoa humana e as regras que estabelecem o direito à livre circulação, à preservação da saúde pública e à higidez do meio ambiente, quando aquele, por ser o princípio constitucional de maior primazia na Constituição Federal, deve ser considerado como parâmetro norteador maior.

Assim, as medidas necessárias aplicadas para a ordenação da cidade e respeito ao sossego público e saúde pública, como não poderia deixar de ser, devem necessariamente ser compatíveis com o princípio em questão, aproximando-se ao máximo dos seus ditames.

Humberto Ávila, com base na doutrina alemã de Robert Alexy, traça método de ponderação de valores utilizando-se postulados normativos na tarefa de aplicação do direito em casos de conflito aparente de princípios e regras constitucionais que nos trazem elementos valiosos para o caso.

Estabelece o autor uma distinção entre princípios, regras e postulados normativos, discernindo que estes se constituem estrutura de aplicação das outras normas e se dividem em postulados inespecíficos, de ponderação, concordância prática e proibição de excesso, e específicos, de igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, metanormas essas que podem ser utilizadas para efeito de identificação do dever de promover determinado fim na tarefa de interpretação e aplicação do direito.

Assim, à luz dos postulados normativos ora citados, pode-se identificar a devida aplicação de princípios e regras, sempre de acordo com o caso concreto que se apresenta.

E analisando o postulado da concordância prática, refere o autor: [...] Esse postulado surge da coexistência de valores que apontam total ou parcialmente para sentidos contrários.

Daí se falar em dever de harmonizar os valores de modo que eles sejam protegidos ao máximo.

Como existe uma relação de tensão entre os princípios e as regras constitucionais, especialmente entre aqueles que protegem os cidadãos e aqueles que atribuem poderes ao Estado, deve ser buscado um equilíbrio entre eles.

A esse respeito, Durig fala do dever de buscar uma síntese dialética entre as normas imbricadas, com a finalidade de encontrar uma otimização entre os valores em conflito. (In ÁVILA, Humberto.

Teoria dos Princípios.

Da definição à aplicação dos princípios jurídicos.

São Paulo, Malheiros, 5.ed, 2006) (grifos nossos) E, para tanto, pertinente usar os postulados da razoabilidade e proporcionalidade numa ponderação de valores na tarefa de elucidação das questões que ora se apresentam.

Segundo Humberto Theodoro Júnior: […] inevitáveis são os confrontos entre os princípios.

Daí a formulação de critérios aptos a administrar e solucionar a convivência entre os diversos valores axiológicos, nas crises oriundas de concorrências entre eles. É a partir das ideias de proporcionalidade e razoabilidade que se realiza a harmonização entre os princípios que entram em linha de colisão (JUNIOR, Humberto Teodoro.

A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica.

In: Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. v. 7, n.41.

Porto Alegre : Síntese, 2006, p. 43) E, analisando os fatos concretamente, à luz das provas carreadas aos autos, sendo a maioria inclusive fatos notórios, observáveis e de ciência de toda a coletividade, conclui-se que realmente são muitas as barracas de alvenaria ou mesmo removíveis que se encontram dispostas em calçadas e até em vias de circulação de veículos, dificultando a circulação por pedestres, cadeirantes e até tirando dos condutores de veículos a visão necessária para a direção segura, bem como é muito comum a colocação de mesas e cadeiras nas calçadas e pistas para o uso dos consumidores, causando risco de acidentes de veículos com vítimas, como de fato já ocorreu.

Ademais, tais comércios produzem frequentemente lixo e dejetos nas vias públicas, como restos de alimentos, plásticos, papeis, água contaminada por óleo, bem como nestes é promovida muitas vezes a manipulação indevida dos alimentos, em atentado flagrante à saúde e segurança pública e limpeza urbana, além de reiteradamente ser produzidos sons que perturbam o sossego público.

Assim, à luz dos postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade há de se concluir que, embora o princípio da dignidade da pessoa humana e o fundamento dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa favoreçam o exercício da mercancia pelos comerciantes informais, sua atividade deve condizer com as normas de urbanização da cidade, a acessibilidade e a proteção da saúde e do sossego públicos, de forma que pode ser restringida e regulada desde que de maneira proporcional e razoável a este fim.

Nesse sentido, em sede de tutela de urgência, algumas das providências requeridas pelo Parquet foram deferidas, com a utilização do poder geral de cautela previsto no art. 297, oportunizando-se, inclusive, a discussão e construção coletiva de soluções em prazo razoável, antes do prazo estabelecido para o cumprimento das obrigações de fazer requeridas na exordial.

Quanto à colocação de cadeiras e mesas, na via de circulação de veículos, efetuadas por donos de barracas, lanchonetes, bares, pizzarias etc., dada a sua óbvia e irreversível ilegalidade e grave risco de acidentes que causam, determinou-se a sua retirada e a fiscalização contínua de tais comércios, a fim de impedir que aquelas sejam recolocadas, sendo o grau de restrição à atividade plenamente razoável e proporcional, tendo em vista o nível de risco e ilegalidade.

Quanto às medidas referentes aos locais de funcionamento do comércio ambulante, sua padronização e respeito às regras ora tratadas, foi determinado que o demandado realizasse duas audiências públicas, com ampla divulgação nos meios de comunicação e com convite impresso e comprovante de entrega, direto aos ambulantes e comerciantes atingidos pelas medidas, devendo o acionado ter comprovado o cumprimento nos autos.

Concomitantemente, foi determinado ao demandado que providenciasse o cadastramento, mediante busca ativa, dos comerciantes informais ou até formais, mas que ocupam indevidamente o espaço público, considerados como tais aqueles que ocupam calçadas, vias de circulação de veículos etc., bem como aqueles que manipulem alimentos nas vias públicas ou em barracas (móveis ou fixas), em desacordo coma legislação pátria, procedendo à sua identificação, por sinal ostensivo padronizado, que poderia ser faixa, camisa, crachá, colete ou algo que os identificasse ostensivamente como cadastrados pela prefeitura, a exemplo das utilizadas pelos mototaxistas, e procedesse ao estabelecimento de critérios mínimos e razoáveis de padronização das barracas, tabuleiros, carrinhos etc., tendo em vista o tipo de produto.

No que concerne às barracas móveis, consideradas como tais aquelas que são retiradas da via pública pelos comerciantes ambulantes diariamente ou retiráveis facilmente, ficou o demandado obrigado a estabelecer lugares aptos à mercancia pelos respectivos comerciantes, tendo em vista o tamanho da barraca ou tabuleiro e o espaço da calçada, o que deveria ser alvo das discussões nas audiências públicas e de projeto, no interesse da livre circulação de pessoas e acessibilidade, mas de forma compatibilizada como interesse dos comerciantes em ocupar lugares que fossem favoráveis e viáveis à sua mercancia, e as realocasse para tais lugares.

Quanto às barracas e pontos de comércio de alvenaria e/ou fixos que invadiam as calçadas, como muitas das vezes aquelas ocupavam espaço destas, de modo que até impediam ou dificultavam a passagem de pedestres e de cadeirantes, deveriam ser retiradas ou readequadas em prazo razoável, visto que nesse caso o direito à livre circulação de forma segura e à acessibilidade, nos padrões e regras preconizados na legislação pátria, é que devem prevalecer à revelia do direito do comerciante ao trabalho e à livre iniciativa, num juízo de proporcionalidade e razoabilidade, de forma que se deveria proceder até mesmo à remoção ou à demolição se preciso fosse.

Quanto ao pedido de retirada da maioria das barracas da Praça Pirajá (da Biblioteca), foi determinada a criação de um projeto, a partir das audiências públicas, para a ordenação da praça, com a consequente retirada das barracas que não foram abrangidas pelo projeto, já que se entendeu despicienda a determinação de retirada em massa e sem critério de todos os comerciantes informais do Centro da Cidade, uma vez que patentemente desproporcional, irrazoável e de improvável consecução.

Foi determinado ao acionado que se estruturasse para intensificar a fiscalização e coibir o barulho que estivesse em desacordo com o Código de Posturas do Município e demais regramentos legais pátrios, e prejudicam o sossego da coletividade, disponibilizando e divulgando meios de comunicação para que a população formule denúncias e cobranças.

Por fim, foi determinada ao acionado a intensificação da fiscalização dos comércios em que houvesse manipulação e venda de itens alimentícios, e a orientação aos comerciantes sobre a forma correta de o fazer, promovendo e estimulando o seu treinamento nesse sentido, e a alocação nas vias públicas de lixeiras em quantidade suficiente para absorver o lixo produzido.

Já na audiência de instrução, foi formulado negócio processual com o fim de suspender a ação, comprometendo-se o acionado a, findo o prazo da suspensão, acostar aos autos relatório circunstanciado e instruído com provas acerca das providências executadas.

E, passado o prazo, o acionado apresentou nos autos publicações no Diário Oficial do Estado da Bahia (ID 410172899, 410172907 e 410172908), datadas de 07/12/2022, consignando-se o edital de licitação aberto pela prefeitura, na modalidade tomada de preços, com a finalidade de contratação de empresa de engenharia para a reforma da Praça Pirajá.

Outrossim, juntou o acionado dois documentos intitulados “Projeto Arquitetônico Transbordo das Vans R00” e “Projeto Praça São Benedito” (ID 410175110 e 410175114), afirmando que ainda iria remanejar e retirar as barracas que ocupavam a Praça Pirajá, conforme edital de licitação; e que “foram feitas ações de remanejamento de barracas que ocupavam áreas públicas nas intermediações da Igreja do São Benedito e que, atualmente, foram remanejados para local específico”.

Contudo, entendo que as providências acima citadas não suprem o objeto da demanda para os efeitos da dimensão do pleito formulado na presente ação civil pública e do compromisso assumido pelo acionado em audiência de instrução, tendo em vista que aqueles documentos apenas exprimem projetos de ações isoladas em duas praças de Santo Antônio de Jesus, deixando o acionado de comprovar a execução de todas as medidas impostas, as quais são imprescindíveis para a devida ordenação urbana desta cidade, que merece um ambiente público organizado, seguro e saudável.

Diante disso, deve ser RATIFICADA a tutela de urgência outrora concedida.

DISPOSITIVO Isso posto, JULGO PROCEDENTE os pedidos da presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, e extingo o processo, com análise do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e art. 3º da Lei n. 7.347/1985, para CONFIRMAR a tutela de urgência concedida, mas adequando os prazos e medidas às circunstâncias atuais, condenando em definitivo o acionado a: 1.

EXERCER fiscalização em face dos pontos de comércio existentes na cidade a fim de inibir a colocação de mesas e cadeiras nas vias de circulação de veículos (pistas) e proceda à sua retirada compulsória se identificada tal situação, a partir do prazo de 30 dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00. 2.

Realizar uma audiência pública com ampla divulgação nos meios de comunicação com envio de convite impresso e comprovante de entrega, direto aos ambulantes e comerciantes atingidos pelas medidas tratadas nesta ação, no prazo de 60 dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00. 3.

PROVIDENCIAR, caso ainda não o tenha feito, no prazo de 90 dias, o cadastramento, mediante busca ativa, dos comerciantes informais ou até formais, mas que ocupam indevidamente o espaço público, considerados como tal aqueles que ocupam calçadas, vias de circulação de veículos etc., bem como aqueles que manipulem alimentos nas vias públicas ou em barracas (móveis ou fixas), em desacordo com a legislação pátria, procedendo à sua identificação no prazo de 150 dias, por sinal ostensivo padronizado que pode ser faixa, camisa, crachá, colete ou algo que os identifique ostensivamente como cadastrados pela Prefeitura, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00. 4.

PROCEDER, caso ainda não tenha o feito, no prazo de 120 dias, ao estabelecimento de critérios mínimos e razoáveis de padronização das barracas, tabuleiros, carrinhos etc., tendo em vista o tipo de produto, à exceção daqueles que possuem padronização da própria marca do produto, como carrinhos de picolé, por exemplo, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00. 5.

ESTABELECER, caso ainda não o tenha feito, no prazo de 120 dias, através de projeto básico de urbanização, lugares aptos à mercancia pelos comerciantes que utilizem barracas móveis, tendo em vista o tamanho da barraca ou tabuleiro e o espaço da calçada, no interesse da livre circulação de pessoas e acessibilidade, mas de forma compatibilizada com o interesse dos comerciantes em ocupar lugares que sejam favoráveis e viáveis à sua mercancia, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00. 6.

REALOCAR, caso ainda não o tenha feito, as barracas móveis para lugares aptos à mercancia, no prazo de 120 dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 2.000,00. 7.

RETIRAR ou READEQUAR, caso ainda não o tenha feito, as barracas e pontos de comércio de alvenaria e/ou fixos que ocupam irregularmente as calçadas públicas, no prazo razoável de 120 dias, procedendo à remoção ou demolição se preciso for, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 3.000,00. 8.

COMPROVAR a reordenação da Praça Pirajá, contemplando a redução de barracas na localidade, com a consequente retirada das barracas que não forem abrangidas pelo projeto, no prazo de 90 dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 2.000,00. 9.

INTENSIFIQUE, no prazo de 60 dias, a fiscalização do barulho que esteja em desacordo com o Código de Posturas do Município e demais regramentos legais pátrios e prejudiquem o sossego da coletividade, e COÍBA-O, disponibilizando e divulgando meios de comunicação para que a população formule denúncias e cobranças, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00. 10.

INTENSIFIQUE, no prazo de 60 dias, a fiscalização dos comérci