TJBA - 8000189-09.2023.8.05.0198

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência DECISÃO 8000189-09.2023.8.05.0198 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Josezilton Pires Moreira Advogado: Pedro Paulo De Castro Neto (OAB:BA77071-A) Apelante: Banco Daycoval S/a Advogado: Antonio De Moraes Dourado Neto (OAB:PE23255-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000189-09.2023.8.05.0198 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: BANCO DAYCOVAL S/A Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO (OAB:PE23255-A) APELADO: JOSEZILTON PIRES MOREIRA Advogado(s): PEDRO PAULO DE CASTRO NETO (OAB:BA77071-A), MABEL DE LIMA PEREIRA (OAB:BA52592-A) DECISÃO Vistos etc.

Trata-se de Recurso Especial (ID 61488127) interposto por BANCO DAYCOVAL S/A, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Quinta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça (ID 57855978), conheceu e negou provimento ao recurso interposto pela parte recorrente, nos termos da ementa abaixo transcrita: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

SERVIÇOS BANCÁRIOS.

EMPRÉSTIMO CONCEDIDO ATRAVÉS DA CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO E REALIZAÇÃO DE SAQUE.

VENDA CASADA.

PREPOSTA DA PARTE APELANTE QUE, EM GRAVAÇÃO, CONFIRMA QUE O CONSUMIDOR NÃO SOLICITOU O SAQUE E ESCLARECE QUE O EMPRÉSTIMO É REALIZADO AUTOMATICAMENTE COM A CONTRATAÇÃO DO CARTÃO.

PRÁTICA ABUSIVA.

DANOS MORAIS.

CONFIGURAÇÃO.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE VALORES.

MÁ-FÉ DEMONSTRADA.

NÃO PROVIMENTO.

Embargos Declaratórios opostos pela parte recorrente rejeitados (ID 61864810).

Alega o recorrente para ancorar o seu apelo especial, com fulcro na alínea “a” do autorizativo constitucional, que o acórdão recorrido contrariou o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor e os arts. 186, 927 e 944 do Código Civil.

Pela alínea c, o recurso está calcado no dissenso pretoriano.

A parte recorrida apresentou contrarrazões (ID 62548459).

Consoante decisão constante do ID 68121149, o presente recurso especial foi sobrestado, em razão do Tema 929, do Superior Tribunal de Justiça. É o relatório.

O apelo nobre em análise não reúne condições de admissibilidade. 1.

Da contrariedade ao art. 42 do Código de Defesa do Consumidor: O dispositivo de lei federal acima mencionado, não foi contrariado pelo aresto guerreado, porquanto, considerando a invalidade do negócio jurídico discutido nos autos, no que pertine à repetição do indébito, consignou o seguinte: Por fim, sobre a repetição do indébito, dispõe o artigo 42, parágrafo único, do CDC que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

A respeito da referida norma, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o artigo em epígrafe tem que ser interpretado de forma sistemática – pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor, ipsis litteris: "DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

INTERESSE RECURSAL.

AUSÊNCIA.

REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO.

IMPOSSIBILIDADE.

MÁ-FÉ DO CREDOR NÃO DEMONSTRADA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQÜITATIVA DO JUIZ.

SÚMULA 83/STJ. 1.

Falta ao agravante o necessário interesse recursal quanto à pretensão de afastar a incidência de óbices aplicados ao recurso especial interposto pela parte adversa. 2.

A repetição do indébito deve ocorrer na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé do credor, que não se presume.

Precedentes. 3.

Hipótese em que o Tribunal de origem limitou-se a afirmar que a cobrança das tarifas bancárias denominadas "NHOC" constituía "expediente reprovável", sem, contudo, demonstrar a má-fé da instituição financeira, isto é, ou seu intuito fraudulento ou abusivo na cobrança.

Assim, mostra-se inviável a repetição em dobro do indébito. 4.

Os honorários advocatícios, na ação de revisão de contratos bancários, devem ser fixados na forma prevista no art. 20, § 4º, do CPC/1973, dada a natureza declaratória e constitutiva do provimento jurisdicional.

Precedentes. 5.

Agravo interno não provido." (AgInt nos EDcl no REsp 1534561/PR, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 12/05/2017) No caso dos autos, entendo acertada a sentença que determinou a devolução em dobro do valor, porquanto resta patente a má-fé da instituição financeira ao praticar venda casada, privando o consumidor de parte de seus proventos.

Forçoso, pois, concluir que o acórdão combatido decidiu a matéria em conformidade com jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, atraindo a aplicação da Súmula 83, do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: SÚMULA 83: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Nesse sentido: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

SERVIÇOS BANCÁRIOS.

COBRANÇA INDEVIDA.

CULPA DA CONCESSIONÁRIA.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC.

PRESSUPOSTO.

MÁ-FÉ.

PRESCINDIBILIDADE.

DEFINIÇÃO DO TEMA PELA CORTE ESPECIAL DO STJ (EARESP 600.663/RS, DJE DE 30.3.2021).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

PREVISÃO DE QUE OS RETROMENCIONADOS EARESP SÓ PRODUZIRIAM EFEITOS AOS INDÉBITOS POSTERIORES À DATA DE PUBLICAÇÃO DE SEU ACÓRDÃO.

SOLUÇÃO EXCEPCIONAL NO CASO CONCRETO.

INDÉBITO E ACÓRDÃO EMBARGADO ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EARESP 600.663/RS.

HISTÓRICO DA DEMANDA 1.

Nos presentes Embargos, discute-se a prescindibilidade ou não de se aferir a má-fé como condição essencial para se exigir a restituição em dobro de quantia cobrada indevidamente, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

DISCIPLINA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 2.

Consoante o art. 42, parágrafo único, do CDC, na relação de consumo, o pagamento de cobrança indevida, a restituição do indébito dar-se-á em dobro, salvo se o fornecedor provar, no caso concreto, o engano justificável.

A norma analisada não exige culpa, dolo ou má-fé do fornecedor quando este cobra - e recebe - valor indevido do consumidor.

Ao fornecedor, a imputação que se lhe faz a lei é objetiva, independentemente de culpa ou dolo.

DEFINIÇÃO PELA DA CORTE ESPECIAL DO STJ 3.

A Corte Especial do STJ definiu a questão, em data posterior à prolação do acórdão embargado, no julgamento dos EAREsp 600.663/RS (Rel.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe de 30.3.2021.).

Assentou a tese: "A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo, modulação dos efeitos".

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 4.

A regra geral é a devolução, na forma dobrada, dos valores debitados.

Contudo, no caso concreto, há um detalhe, em especial, que o exime da aplicação do entendimento prevalecente no STJ. É o fato de os anteditos EAREsp 600.663/RS terem trazido critério de modulação de efeitos na aplicação de sua tese.

Consoante os itens 24 a 27 da sua ementa, ficou estabelecido que, não obstante a regra geral, "o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão". 5.

Ora, a data dos indébitos (a partir de 03.2014), ou mesmo a publicação do acórdão ora embargado (17.12.2019), são anteriores ao julgamento e publicação do acórdão dos EAREsp 600.663/RS, da Corte Especial do STJ (DJe de 30.3.2021). 6.

Portanto, excepcionalmente, a solução do caso concreto contará com comando distinto do atual posicionamento vigente no STJ, por atender ao critério de modulação previsto nos EAREsp 600.663/RS.

Logo, o embargado não deverá devolver, de forma dobrada, os valores debitados na conta da embargante.

CONCLUSÃO 8.

Embargos de Divergência não providos. (EAREsp 1501756 / SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 23/04/2024). (destaquei) 2.

Do dissídio de jurisprudência: Nesse ponto insta destacar que o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que "o não conhecimento do especial pelo conduto da alínea 'a' do permissivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio pretoriano" (AgInt no REsp 1.601.154/PR, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 06/04/2018) (AgInt no AREsp 2443417 / SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA , DJe 16/08/2024) 3.

Da contrariedade aos arts. 186, 927 e 944 do Código Civil: Quanto à suposta violação aos arts. 186, 927 e 944 do Código Civil, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que para a modificação do entendimento do Tribunal de Origem acerca da configuração do dano moral, bem como da proporcionalidade e razoabilidade do valor fixado a título de indenização, faz-se necessária a apreciação do conjunto fático probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do E.

STJ.

Na esteira deste entendimento: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

ERRO MÉDICO.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÓBICE DA SÚMULA N. 284/STF.

DECISÃO ULTRA PETITA.

INEXISTÊNCIA.

INTERPRETAÇÃO LÓGICA E SISTEMÁTICA DO PEDIDO.

ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA N. 83/STJ.

DANO MORAL.

VALOR.

ALTERAÇÃO.

SÚMULA N. 7/STJ. [...] 3.

Rever a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ. 4.

Quanto ao quantum fixado a título de danos morais, consolidou-se no STJ o entendimento de que, em âmbito de recurso especial, os valores fixados a título de indenização por danos morais, porque arbitrados com fundamento nas peculiaridades fáticas de cada caso concreto, só podem ser alterados em hipóteses excepcionais, quando constatada nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Eventual revisão dos fundamentos do acórdão recorrido demandaria análise de provas, o que é vedado em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.562.537/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) 4.

Da não incidência do Tema 929, do Superior Tribunal de Justiça: TEMA 929: Discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

Nesse ponto insta esclarecer que nos recursos representativos da controvérsia (REsp 1517888/RN, REsp 1823218/AC e REsp 1585736/RS) afetados ao rito do art. 1.036, do Código de Processo Civil, vinculados ao Tema 929, o então Ministro Relator PAULO DE TARSO SANSEVERINO, determinou o seguinte: “Restringe-se a ordem suspensão de processos determinada na primeira afetação com base no art. 1.037, inciso II, do CPC/2015, para que a suspensão incida somente após a interposição de recurso especial ou agravo em recurso especial, permanecendo-se os autos nos respectivos Tribunais, para posterior juízo de retratação/conformidade, após o julgamento do Tema 929/STJ." (acórdão publicado no DJe de 14/05/2021) (destaquei) Contudo, os Recursos Especiais Representativos da controvérsia, acima mencionados, foram desafetados pelas seguintes razões: a) no REsp 1585736/RS, a Corte Especial, na sessão de julgamento datada de 20/02/2019, “entendeu que seria mais adequado, antes de firmar uma tese pelo rito dos repetitivos, prosseguir no julgamento dos embargos de divergência que já se encontravam distribuídos àquele colegiado maior (EAREsps 676.608/RS, 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e EREsp 1.413.542/RS), todos versando sobre a mesma quaestio iuris do Tema 929/STJ.” (Decisão proferida do REsp 1963770/CE); b) o REsp 1517888/RN “foi desafetado do rito dos recursos especiais repetitivos, por decisão deste relator, uma vez que a controvérsia acerca da repetição em dobro ficou prejudicada após apreciação da outra questão controvertida, pertinente à capitalização.” (Decisão proferida do REsp 1963770/CE); c) no REsp 1823218/AC o Relator concluiu que “não mais seria um recurso adequado para servir de representativo do Tema 929/STJ.” (Decisão proferida do REsp 1963770/CE); Nesse passo, através de nova Decisão, publicada no DJe 11/11/2021, houve a afetação pelo Relator do REsp 1963770/CE, ao rito do art. 1.036, do Código de Processo Civil, como representativo do Tema 929/STJ, constando a seguinte ementa: AFETAÇÃO DE RECURSO ESPECIAL.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

CRÉDITO CONSIGNADO.

AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO E DE CREDITAMENTO DO CAPITAL MUTUADO.

PEDIDO DE REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES CONSIGNADOS EM FOLHA.

QUESTÃO PENDENTE DE JULGAMENTO NO TEMA 929/STJ.

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO TEMA 929/STJ.

Consta das “Anotações NUGEPNAC” o seguinte: Possível reafirmação da jurisprudência firmada pela Corte Especial do STJ, em 21/10/2020, nos processos a seguir: EAREsp 664.888/RS, EAREsp 676.608/RS (paradigma), EAREsp 600.663/RS, EAREsp 622.897/RS e EREsp 1.413.542/RS (Relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no DJe de 30/03/2021).

Registre-se que nessa nova moldura não houve a determinação pelo Ministro Relator de suspensão dos processos pendentes, estando o recurso representativo da controvérsia atualmente sob a relatoria do Ministro HUMBERTO MARTINS.

Esse entendimento está calcado no fato do Ministro HUMBERTO MARTINS haver julgado o REsp 2152634, sem ressalvas quanto a eventual suspensão, sendo a decisão publicada no DJe de 02/08/2024, consignando o seguinte: [...] Desse modo, não tendo a Corte de origem afirmado que restou comprovada a má-fé do prestador de serviços, não há que se falar em devolução em dobro da quantia indevidamente cobrada.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para determinar que a repetição do indébito seja feita de forma simples. 5.

Do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso: Por derradeiro, no tocante a almejada súplica de efeito suspensivo, a concessão é medida excepcional, razão pela qual deve estar comprovada, concomitantemente, a presença do fumus boni iuris (possibilidade de êxito do recurso) e do periculum in mora (comprovação de existência de risco de dano grave e de difícil reparação).

Na hipótese em tela, o recebimento do presente reclamo em duplo efeito, as razões e os óbices aqui expostos denotam a inviabilidade de ascensão do apelo pela ausência de plausibilidade jurídica da pretensão recursal, de modo que não se considera cumprido o requisito referente ao fumus boni iuris, necessário, ao lado do periculum in mora, para a atribuição do efeito suspensivo requerido.

Sobre o assunto, oportuno transcrever o seguinte excerto de decisão do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO.

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO.

VIABILIDADE DO APELO ESPECIAL NÃO CONSTATADA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial pressupõe a satisfação simultânea de três requisitos, quais sejam, a existência de juízo positivo de admissibilidade, proferida pelo Presidente do Tribunal de origem, a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre, e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte. (...) 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg na Pet n. 16.327/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) 6.

Da conclusão: Nessa compreensão, com arrimo no art. 1.030, inciso V, do Código de Ritos, inadmito o presente recurso especial, ficando indeferido, por consequência, o pleito de atribuição de efeito suspensivo, a teor do disposto no art. 1.029, § 5º, inciso III, do Código de Processo Civil.

Fica reconsiderada, pelas razões expostas no item 4, a decisão do ID 681211491 que determinou o sobrestamento do apelo especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador (BA), em 15 de janeiro de 2025.

Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente drp//