TJBA - 8056007-18.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8056007-18.2024.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Panpharma Distribuidora De Medicamentos Ltda Advogado: Rafael Do Nascimento (OAB:SP434291) Advogado: Pedro Andrade Camargo (OAB:SP228732) Advogado: Aline Briamonte Da Silveira (OAB:SP281653) Advogado: Daniel Rodrigues Camin Matos (OAB:SP305562) Advogado: Bruna Ferrari Barbosa (OAB:SP450052) Impetrante: Distribuidora De Medicamentos Santa Cruz Ltda Advogado: Pedro Andrade Camargo (OAB:SP228732) Advogado: Aline Briamonte Da Silveira (OAB:SP281653) Advogado: Rafael Do Nascimento (OAB:SP434291) Advogado: Daniel Rodrigues Camin Matos (OAB:SP305562) Advogado: Bruna Ferrari Barbosa (OAB:SP450052) Impetrado: Superintendente Da Administração Tributária Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia Impetrado: Diretor Da Diretoria De Controle Da Arrecadação, Crédito Tributário E Cobrança - Darc Impetrado: Gerente Da Gerência De Controle De Arrecadação De Tributos - Gearc Impetrado: Diretor Da Diretoria De Planejamento Da Fiscalização - Dpf Impetrado: Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8056007-18.2024.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e outros Advogado(s): RAFAEL DO NASCIMENTO (OAB:SP434291), PEDRO ANDRADE CAMARGO (OAB:SP228732), ALINE BRIAMONTE DA SILVEIRA (OAB:SP281653), DANIEL RODRIGUES CAMIN MATOS (OAB:SP305562), BRUNA FERRARI BARBOSA (OAB:SP450052) IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros (4) Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA. e PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA., contra ato coator abusivo e ilegal do Ilmo.

Sr.

SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, Ilmo.

Sr.

DIRETOR DA DIRETORIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E COBRANÇA, Ilmo.

Sr.

GERENTE DA GERÊNCIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS, Ilmo.

Sr.

GERENTE DA GERÊNCIA DE COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO e Ilmo.

Sr.

DIRETOR DA DIRETORIA DE PLANEJAMENTO DA FISCALIZAÇÃO, todos subordinados à SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA.

Aduzem que estão submetidas à incidência de diversos tributos, dentre eles, o ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação).

Afirmam que o Estado da Bahia tem exigido o ICMS sobre elementos que não se integram à sua base de cálculo, sem amparo legal ou constitucional, em específico, da inclusão do valor do PIS e da COFINS, tributos federais, na base de cálculo do imposto estadual, não encontrando fundamento no altiplano constitucional tampouco em nenhuma lei, configurando inclusive violação aos princípios da legalidade e da isonomia, previstos nos artigos 5º, II, e art. 150, II da Constituição Federal.

Requerem, portanto, a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do PIS e COFINS na base do ICMS sob qualquer modalidade (próprio e ST) para fatos geradores futuros e determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir os créditos tributários, e, de forma subsequente, a concessão da segurança, confirmando-se os efeitos da liminar até o deslinde final da ação, para (iv.a) afastar o ato coator tendente à cobrança de ICMS sob qualquer modalidade (próprio e ST) sobre PIS/COFINS e excluir as referidas contribuições da base de cálculo do citado imposto; (iv.b) reconhecer o direito à restituição/compensação mediante precatório ou escrita fiscal, dos créditos provenientes dos recolhimentos realizados indevidamente a partir da presente ação mandamental, corrigidos monetariamente pela SELIC, nos termos da legislação tributária vigente.

Liminar indeferida (ID 442138164).

O Estado da Bahia apresentou intervenção ao ID 448472497, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva das Autoridades Coatoras.

Sustenta, no mérito, que não se constata qualquer ilegalidade na inclusão do valor correspondente às contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, visto que o inciso XI do §2º do art. 155 da CRFB/1988, somente exclui o IPI e na condição nele prevista, da base de cálculo do ICMS, ou seja, não exclui qualquer outro tributo (e contribuições legais e obrigatórias são tributos), conforme determinado, também, no §2º do art. 13 da LC 87/1996.

Pugna, assim, pela denegação da segurança. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, não há a necessidade de manifestação do Ministério Público nessas ações, vez que, reiteradamente, o órgão pugna pela não intervenção da demanda em face da ausência de interesse público primário a ser tutelado.

Observo, também, que a decisão de ID 472056561 não diz respeito ao presente processo, possuindo relação com os autos de ID 8022649-04.2020.8.05.0001, razão pela qual determino à Secretaria que desentranhe as peças do ID 472056561 destes autos e junte no processo competente.

Adentre-se a análise do mérito.

O cerne deste mandado de segurança está na possibilidade de exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, recolhido de forma antecipada por meio da sistemática da substituição tributária, com a consequente restituição do indébito, devidamente atualizado.

A previsão constitucional do ICMS está no art. 155, II, da Constituição Federal, e, no âmbito infraconstitucional, foi editada a Lei Complementar nº 87/1996, a qual dispõe, em seu art. 13, o seguinte: Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer despesas aduaneiras; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022) I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. (...)".

No âmbito estadual, o ICMS é regulado pela Lei nº 7.014/96, não havendo qualquer ressalva quanto à inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

Deve se ressaltar, ainda, que não pode se confundir o que foi decidido no Tema 69 do STF, o qual definiu ser ilegal a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, nessa hipótese, a base de cálculo incide sobre o faturamento, divergindo, portanto, do ICMS, cuja incidência está relacionada à circulação de mercadoria e prestação de serviço.

No caso em tela, discutido nestes autos, o Impetrante busca a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, requerendo a aplicação, por “analogia”, a tese inversa, todavia, tal pedido não possui suporte de juridicidade, em virtude das situações analisadas não possuírem semelhança.

Não há como, também, definir que tal situação é similar a da exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, por não haver, com o PIS e a COFINS, determinação expressa da sua exclusão, como ocorre com o IPI.

Nesse sentido, a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

PLEITO DE EXCLUSÃO DA PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE DA COBRANÇA POR SE TRATAR DE MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ.

RE nº 574.706 (TEMA N.º 69 – STF) NÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE.

DISTINGUISHING QUE SE IMPÕE, A TEOR DO ART. 489, §1º, VI, DO CPC.

DECISÃO MANTIDA NESTE ASPECTO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

ARTIGO 25 DA LEI FEDERAL N. 12.016/2009, SÚMULA 512 DO STF E SÚMULA 105 DO STJ.

REFORMA NO PONTO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O objeto da controvérsia recursal cinge-se a possibilidade de excluir as parcelas relativas ao PIS/Cofins da base de cálculo do ICMS, bem como a condenação da parte impetrante em honorários de sucumbência. 2.

Não há violação ao art. 155, do II, da Carta Maior, eis que inexiste óbice a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo estadual, porquanto se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Significa dizer que a referida inclusão é apenas suposta, já que as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final tão somente de forma econômica e não jurídica.

A base de cálculo do ICMS continua sendo o montante da operação/serviço prestado (tarifa). 3.

Assim, é o valor da operação/serviço que é repassado ao consumidor, consoante estabelecido no art. 8º, inciso II, alínea “b” c/c art. 13, inciso I e § 1º, inciso II, alínea a, ambos da Lei Complementar n.º 87/1996. 4.

Não fosse isso, o Convênio 142/2018, celebrado pelas unidades federadas para fins de adoção do regime de substituição tributária em operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, em sua cláusula vigésima quarta estabelece a Composição do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final -PMPF. 5.

Trata-se de mero repasse econômico e não jurídico.

O destaque na nota fiscal é facultativo e tem caráter meramente informativo.

Nessa esteira, precedentes do STJ (AgRg no REsp 1368174/MG, EDcl no REsp 1336985/MS). 6.

De frisar, ainda, que não se aplica à hipótese o quanto julgado, com repercussão geral, no RE nº 574.706 (Tema n.º 69), na medida em que, em tal julgamento, entendeu o E.

Supremo Tribunal Federal que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário, como quer fazer crer a Apelante, sendo necessário realizar verdadeiro distinguishing no particular dos autos em prestígio ao disposto no art. 489, § 1ª, VI, do CPC. 7.

Por outro lado, descabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência em sede de ação mandamental, por força do disposto no artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/2009, bem como das súmulas 512 do STF e 105 do STJ. 8.

Apelo provido parcialmente tão só para afastar a condenação do Impetrante em honorários de sucumbência. (TJBA. – Apelação nº 8018907-34.2021.8.05.0001, Segunda Câmara Cível, Des.

Rel.

Maurício Kertzman Szporer, julgado publicado em 23/04/2024) (grifos nossos) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS.

LEGALIDADE.

TEMA 1.223 STJ.

SOBRESTAMENTO.

INAPLICABILIDADE. 1.

O art. 155, II, da CF, a Lei Complementar n. 87/96, a Lei Distrital n. 1.254/96 e o Regulamento do ICMS/DF disciplinam que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de circulação de mercadoria, é o valor da operação, o que inclui, por exemplo, frete, seguro e tributo. 2.

Não há na legislação hipótese de exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, a exemplo do previsto em relação ao IPI, ex vi do art. 155, § 2º, XI, da Constituição Federal. 3.

Não se aplica ao presente caso o entendimento firmado no Tema 69 do STF, pois neste o que se analisou foi a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, situação contrária ao presente caso. 4.

Afasta-se o pleito de sobrestamento, pois a decisão proferida no RESP afetado para a fixação da tese no Tema 1.223 STJ, ainda não julgado, determinou o sobrestamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial, o que não se aplica ao presente caso. 5.

Negou-se provimento ao recurso. (TJ-DF 07033725020248070018 1920219, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Data de Julgamento: 11/09/2024, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/10/2024) (grifos nossos) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

Decisão de primeiro grau que indeferiu a liminar pleiteada em sede de Mandado de Segurança Coletivo, impetrado pela Associação Comercial e Industrial de Paulínia, com vistas a possibilitar que suas associadas apurassem e recolhessem o ICMS sem a incidência do PIS e da COFINS em sua base de cálculo.

PRELIMINAR.

Suspensão do feito até o julgamento do Tema nº 1.223/STJ.

Inadmissibilidade.

Ordem de suspensão limitada aos recursos especiais e agravos em recurso especial, não se projetando aos demais feitos.

MÉRITO.

Caso que trata da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, e não da incidência deste na base de cálculo daqueles.

Inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS que, em juízo de cognição sumária, se mostra legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, conforme entendimento sedimentado do STJ.

Inaplicabilidade da tese fixada pelo E.

STF no Tema nº 69 de Repercussão Geral.

Inexistência de alargamento indevido da base de cálculo.

Precedentes.

Decisão mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2073957-63.2024.8.26.0000 Campinas, Relator: Heloísa Mimessi, Data de Julgamento: 30/04/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/04/2024) (grifos nossos) Além disso, houve o julgamento, em 11/12/2024, do Tema 1223 do STJ, na qual ficou firmado o seguinte entendimento: A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

Veja-se, assim, a ementa do REsp nº 2091202/SP: TRIBUTÁRIO.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

VALOR DA OPERAÇÃO.

REPASSE ECONÔMICO.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO.

FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1.

A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio."(REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3.

O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais.

As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4.

O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado.

Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5.

Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6.

Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7.

Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8.

Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional ( CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária).

Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706.

O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.9.

Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (STJ - REsp: 2091202 SP 2023/0253805-8, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 11/12/2024, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/12/2024) (grifos nossos) Dessa forma, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade, ou mesmo ilegalidade, na inclusão do valor referente ao PIS e COFINS sobre a operação na base de cálculo do tributo, na forma determinada pela Lei Estadual n.º 7.014/96 (art. 2º) e pelos Convênios firmados perante o COTEP.

Conclui-se, então, com base no que foi exposto, pela DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

Custas recolhidas.

Sem condenação em verba honorária, consoante o art. 25, da Lei n. 12.016/2009.

Determino à Secretaria que faça o desentranhamento das peças de ID 472056561 e junte-as no processo correspondente, vez que não possuem relação com estes autos.

ESTA DECISÃO TEM FORÇA DE MANDADO E OFÍCIO.

P.

I.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 17 de janeiro de 2025.

ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR INTIMAÇÃO 8056007-18.2024.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Panpharma Distribuidora De Medicamentos Ltda Advogado: Rafael Do Nascimento (OAB:SP434291) Advogado: Pedro Andrade Camargo (OAB:SP228732) Advogado: Aline Briamonte Da Silveira (OAB:SP281653) Advogado: Daniel Rodrigues Camin Matos (OAB:SP305562) Advogado: Bruna Ferrari Barbosa (OAB:SP450052) Impetrante: Distribuidora De Medicamentos Santa Cruz Ltda Advogado: Pedro Andrade Camargo (OAB:SP228732) Advogado: Aline Briamonte Da Silveira (OAB:SP281653) Advogado: Rafael Do Nascimento (OAB:SP434291) Advogado: Daniel Rodrigues Camin Matos (OAB:SP305562) Advogado: Bruna Ferrari Barbosa (OAB:SP450052) Impetrado: Superintendente Da Administração Tributária Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia Impetrado: Diretor Da Diretoria De Controle Da Arrecadação, Crédito Tributário E Cobrança - Darc Impetrado: Gerente Da Gerência De Controle De Arrecadação De Tributos - Gearc Impetrado: Diretor Da Diretoria De Planejamento Da Fiscalização - Dpf Impetrado: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8056007-18.2024.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e outros Advogado(s): RAFAEL DO NASCIMENTO (OAB:SP434291), PEDRO ANDRADE CAMARGO (OAB:SP228732), ALINE BRIAMONTE DA SILVEIRA (OAB:SP281653), DANIEL RODRIGUES CAMIN MATOS (OAB:SP305562), BRUNA FERRARI BARBOSA (OAB:SP450052) IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros (4) Advogado(s): DECISÃO Vistos etc.

PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra ato praticado pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, pelo DIRETOR DA DIRETORIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E COBRANÇA, pelo GERENTE DA GERÊNCIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS, pelo GERENTE DA GERÊNCIA DE COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO e pelo DIRETOR DA DIRETORIA DE PLANEJAMENTO DA FISCALIZAÇÃO, todos subordinados à SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando que seja determinada a exclusão do PIS/COFINS na base de cálculo para fins de apuração do ICMS.

As Impetrantes dizem ser pessoas jurídicas de direito privado que possuem como atividade econômica o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (inclusive aqueles para tratamento oncológico), sujeitando-se ao recolhimento do ICMS sobre o valor das respectivas operações.

Sustentam que o Estado da Bahia tem exigido o ICMS sobre elementos que não se integram à sua base de cálculo, sem amparo legal ou constitucional e que "especificamente, a autoridade impetrada exige, indevidamente, a inclusão do valor do PIS e da COFINS, tributos federais, na base de cálculo do imposto estadual.

Tal exigência não encontra fundamento no altiplano constitucional tampouco em nenhuma lei, configurando inclusive violação aos princípios da legalidade e da isonomia, previstos nos artigos 5º, II, e art. 150, II da Constituição Federal." Requerem assim a concessão de liminar para "suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do PIS e COFINS na base do ICMS sob qualquer modalidade (próprio e ST) para fatos geradores futuros e determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir os créditos tributários, resguardando-se, ainda, o direito da Impetrante expedir a sua certidão de regularidade fiscal (CND/CPEN) e afastando-se o risco da inscrição do seu nome em órgãos de restrição ao crédito, tal como CADIN e SERASA, ou realizado qualquer ato de constrição patrimonial". É O RELATÓRIO.

DECIDO.

O mandado de segurança caracteriza-se como meio processual que veicula pretensão na qual o direito das partes deve ser, necessariamente, líquido e certo, de forma a restar documentalmente provado o quanto sustentado.

A concessão de medida liminar é dever do julgador, desde que estejam presentes os seus requisitos, sendo relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da decisão judicial, se concedida ao final, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09.

Neste sentido, a tutela antecipatória em sede de mandado de segurança será sempre ínsita à finalidade constitucionalmente assegurada de proteção de um direito líquido e certo.

E, como toda e qualquer liminar, exige-se a verificação inequívoca, prévia e cumulativa dos requisitos da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do (periculum in mora), elencados no artigo 300 do CPC em vigor.

A discussão deste MANDADO DE SEGURANÇA reside na busca, pelas empresas impetrantes, da exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, recolhido de forma antecipada por meio da sistemática da substituição tributária, com a consequente restituição do indébito, devidamente atualizado.

O pedido liminar não possui suporte de juridicidade uma vez que não é aqui aplicável o entendimento exarado pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69).

Ora, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, em 2017, o Plenário do STF firmou tese de Repercussão Geral estabelecendo que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Tal decisão se baseou no entendimento de que o imposto estadual não representa receita própria da pessoa jurídica (base das contribuições), na medida em que apenas transita de forma provisória no caixa da empresa, para ser repassado à Fazenda Pública, não sendo possível, no particular, sustentar a tese inversa, qual seja, o direito de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Com tais considerações, impõe-se ressaltar que em relação à eventual exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, a questão ainda será submetida a julgamento pelo STJ, registrada como Tema 1.223, não havendo que se falar em aplicação de precedente de caso diverso, por analogia.

Ademais, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade, ou mesmo ilegalidade, na inclusão do valor referente ao PIS e COFINS sobre a operação na base de cálculo do tributo, na forma determinada pela Lei Estadual n.º 7.014/96 (art. 2º) e pelos Convênios firmados perante o COTEP.

Isso porque, a base de cálculo do ICMS incidente sobre circulação de mercadorias, a teor do que estabelecem os artigos 8º da LC 87/96 e 2º e 17 da Lei Estadual 7014/96, é constituída pelo valor da operação. É importante salientar que inexiste, no ordenamento tributário brasileiro, qualquer disposição que vede a inclusão do valor do próprio ICMS (cálculo por dentro), bem como do PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS, pois fazem parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.

Ausentes, destarte, os elementos necessários ao acolhimento do pleito liminar.

Diante do exposto, indefiro a liminar pretendida.

Notifiquem-se as autoridades apontadas como coatoras para que prestem, no prazo de dez dias, as informações que entenderem necessárias.

Intime-se, via Portal, o Representante Legal da PGE.

Atribuo a presente decisão força de mandado e ofício.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 29 de abril de 2024.

ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO