TJBA - 8084656-61.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR  Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 8084656-61.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR EXEQUENTE: EXEQUENTE: DERMALIS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado(s):  Advogado(s) do reclamante: RAFAEL BRAGA MONERO, LUCIANA VIEIRA DE SOUZA CORREA EXECUTADO: EXECUTADO: .

SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s):     DESPACHO   Vistos etc.

Trata-se de cumprimento de sentença movido em face da Fazenda Pública.  Intime-se a Fazenda Pública, na pessoa de seu representante judicial, para, querendo, apresentar impugnação à execução no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil.

Na hipótese de haver impugnação aos cálculos apresentados, desde já advirto as partes que poderá ser designada perícia contábil para apuração do valor devido, hipótese em que os honorários periciais deverão ser adiantados na proporção de 50% (cinquenta por cento) por cada parte, sem prejuízo de posterior ressarcimento integral pela parte sucumbente.  Não havendo impugnação, certifique-se o decurso do prazo e voltem conclusos para homologação dos cálculos e expedição de precatório/RPV, conforme o caso.

Intimem-se.  Salvador, 16 de julho de 2025 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO  

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8084656-61.2022.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Dermalis Distribuidora De Produtos Para Saude Ltda Advogado: Rafael Braga Monero (OAB:RJ190214) Advogado: Luciana Vieira De Souza Correa (OAB:RJ117397) Impetrado: .

Superintendente Da Superintendência De Administração Tributária Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)8084656-61.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: DERMALIS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: RAFAEL BRAGA MONERO, LUCIANA VIEIRA DE SOUZA CORREA IMPETRADO: .

SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por DERMALIS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAUDE LTDA contra ato do Superintendente de Administração Tributária do Estado da Bahia, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de não ser submetida ao recolhimento do ICMS DIFAL nas operações que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do imposto, domiciliado no Estado da Bahia no ano de 2022 ou antes de decorrido o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Realizado o exame do pedido de liminar, foram notificadas as Autoridades, assim como o Ente.

O Estado da Bahia se manifestou por meio da petição de id. 394420451, alegando a ilegitimidade passiva e carência de ação.

No mérito, defendeu a possibilidade de cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022, uma vez que a entrada em vigor da lei complementar (05.01.2022) autoriza a imediata produção de efeitos das leis estaduais que instituíram o DIFAL nas respectivas Unidades da Federação.

Ao final, requereu que seja denegada a segurança pleiteada.

A Autoridade Coatora prestou informações, id. 394420453. É o relatório.

Decido.

Da preliminar de ilegitimidade passiva De afirmar-se a legitimidade passiva dos Impetrados.

A apontada autoridade coatora é de fato a responsável pela execução do ato impugnado, pois o artigo 11, inciso III, alínea "a", do Decreto Estadual n.º 7.921/2001, que trata da competência da Superintendência de Administração Tributária, por intermédio das Gerências de Arrecadação do ICMS, tem a atribuição, justamente, de gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do ICMS.

Veja-se: Art. 11. À Superintendência de Administração Tributária, que tem por finalidade a gestão e a execução da administração tributária, compete: [...] III - Através da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle, que tem por finalidade normatizar o sistema de arrecadação, controlar a propriedade dos valores arrecadados, gerir os valores em cobrança administrativa e judicial e gerenciar e controlar o cadastro de contribuintes e as informações econômico-fiscais: a) pela Gerência de Arrecadação do ICMS: 1. gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação; 2. definir procedimentos a serem observados pela rede arrecadadora, procedendo controle de rotina e emitindo as notificações por infrações cometidas, quando necessárias; 3. efetuar o controle de arrecadação dos tributos estaduais procedida pelos agentes fazendários autorizados a arrecadar, bem como propor a adoção de medidas em caso de descumprimento das normas de arrecadação e recolhimento das receitas.

Por conseguinte, as autoridades apontadas são legítimas para figurar no polo passivo desta ação mandamental para defender eventual ato coator, porque, em havendo concessão da ordem mandamental, não resta dúvida de que tal afetará diretamente a arrecadação das receitas tributárias, com o que se rejeita a preliminar.

Da preliminar de carência de ação O presente mandamus se volta contra ato cuja ocorrência é comprovadamente iminente, pois fundado em práticas reiteradas da Autoridade Impetrada, estando longe de se tratar de mero controle abstrato da validade e atos normativos.

Não resta dúvida que, na espécie, que a Impetrante se insurge contra os efeitos concretos originados por atos que emanam das normas que dispõem sobre cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, podendo, inclusive, ser autuada pela falta do respectivo pagamento.

De dizer-se, também, nesse ponto, que pode sim a contribuinte impetrar ação mandamental para prevenir futuros atos de lei em vigor.

Veja-se o STJ a respeito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

AUTORIDADE COATORA.

LEGITIMIDADE.

NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO APENAS PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM FUTURAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS PARA ATIVIDADE FIM DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...) 2.

A segurança pretendida não possui caráter normativo, pois se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS somente, e tão somente em aquisições interestaduais que a recorrente, empresa de construção civil, vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza.

Precedente. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no REsp 1187433/MA, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016).

Com tais considerações, patente se mostra a viabilidade da impetração do presente MS, não se tratando de lei em tese, e do risco iminente de sofrer a Impetrante apreensão de suas mercadorias em trânsito ou obstáculos à sua entrega, ocasionados pelo Fisco baiano, de modo que alijo a prefacial.

Passo a análise do mérito.

De início, cabe ressaltar que existe em curso nesta Unidade grande volume de ações mandamentais relativas ao diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

Em muitas delas, foi deferida parcialmente a medida liminar no sentido de possibilitar a cobrança do referido tributo três meses a partir da vigência da LC n. 190/22.

Ocorre que, após a apresentação de medida contracautelar pelo Ente, o TJBA ordenou a suspensão de liminar (nos autos do processo n. 8005145-17.2022.8.05.0000), o que ensejou, nas ações até então distribuídas, a revogação da decisão, e, para as posteriormente manejadas, o seu indeferimento.

Eis os termos da mencionada ordem suspensiva: “Não fosse o bastante, sem adentrar no mérito da controvérsia principal, convém destacar que milita, de forma desfavorável às empresas beneficiadas com o deferimento das liminares no juízo primevo, a presunção de constitucionalidade da Lei Complementar n.190/2022, publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com repercussão geral (Tema 1093) e, ainda, no âmbito Estadual, a edição da Lei 14.415, de 30/12/2021, que passou a exigir o DIFAL desde o dia 01/01/2022 no Estado da Bahia.

Nessa conjuntura, a suspensão dos efeitos das liminares exaradas revela perigo de dano reverso às finanças e à saúde públicas do Estado, mormente quando em tramitação a ADI n. 7.066/DF perante o STF, com o mesmo objeto".

Também, releva dizer que o Ministério Público sistematicamente recusa nas demandas que tratam da presente temática a sua intervenção alegando ausência de interesse público primário a ser tutelado, tornando-se desnecessária a remessa dos autos para o referido Órgão nos casos em que ainda não tenha havido o seu pronunciamento.

O tema versado neste processo se relaciona com a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes.

Importa dizer que, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a competência tributária para instituir ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte deixou de se basear na alíquota interna da unidade da federação de origem para se valer da alíquota interestadual.

Ao lado dessa cobrança, permitiu-se a exigência, em face do remetente, do recolhimento da diferença entre a alíquota interna da unidade de destino e a interestadual, surgindo daí uma das espécies do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL).

Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria dos votos, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, da relatoria do Min.

Dias Toffoli, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15, as quais regulamentam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal.

Paralelamente, a Corte Suprema, também por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão desse julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (vide julgamento do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral - Tema 1.093).

Desse modo, concluiu o STF que a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, relativamente ao DIFAL, exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, para corrigir a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

Então, à luz do desfecho do julgamento mencionado proferido pelo STF, a partir de 01.01.2022, tal cobrança somente poderia ser efetuada depois de editada lei complementar.

Ocorre que a Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro e publicada no dia seguinte, portanto já no curso do exercício financeiro de 2022, acabou por dar azo a uma nova polêmica afeta à anualidade e à anterioridade nonagesimal, com invocação das alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 150 da CF/88, além da regra de vigência prevista no seu art. 3°.

Com efeito, quanto à vigência, constou-se ali expressamente que deve ser observada, especificamente, a regra da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal, in verbis: Lei Complementar n. 190/2022 “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Desse modo, ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderá ser realizada a partir de 05/04/2022.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do DIFAL sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

Consigna-se, por fim, que, antes mesmo da edição da Lei Complementar, foi editada, na Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o DIFAL, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.

Por conseguinte, como o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022 (em face da aplicação da anterioridade nonagesimal), diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, nos termos do julgado do STF.

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a restituição/compensação nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença.

Havendo depósitos judiciais, declaro a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários correspondentes, até ulterior deliberação.

Indefiro eventual pedido de levantamento pela parte Impetrante dos valores depositados.

Isso porque o depósito judicial, efetuado com a finalidade de suspender a exigibilidade de crédito tributário, opera como garantia para Fazenda Pública e, assim, somente pode ser levantado pelo depositante após a sentença final transitada em julgado, e desde que esta tenha sido em seu favor.

Na hipótese de a demanda judicial intentada contra a Fazenda não obter êxito, depara-se com a impossibilidade de levantamento do depósito, devendo este ser convertido em renda para o Estado.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, §4º II CPC).

P.

I.

Após o trânsito em julgado, intime-se o Estado da Bahia para manifestar se possui interesse na conversão em renda dos valores depositados em juízo, caso haja, juntando o extrato de débito atualizado.

Confiro a esta sentença força de mandado e ofício.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 5 de fevereiro de 2025 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8084656-61.2022.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Dermalis Distribuidora De Produtos Para Saude Ltda Advogado: Rafael Braga Monero (OAB:RJ190214) Advogado: Luciana Vieira De Souza Correa (OAB:RJ117397) Impetrado: .

Superintendente Da Superintendência De Administração Tributária Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)8084656-61.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: DERMALIS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAUDE LTDA Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: RAFAEL BRAGA MONERO, LUCIANA VIEIRA DE SOUZA CORREA IMPETRADO: .

SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por DERMALIS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAUDE LTDA contra ato do Superintendente de Administração Tributária do Estado da Bahia, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de não ser submetida ao recolhimento do ICMS DIFAL nas operações que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do imposto, domiciliado no Estado da Bahia no ano de 2022 ou antes de decorrido o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Realizado o exame do pedido de liminar, foram notificadas as Autoridades, assim como o Ente.

O Estado da Bahia se manifestou por meio da petição de id. 394420451, alegando a ilegitimidade passiva e carência de ação.

No mérito, defendeu a possibilidade de cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022, uma vez que a entrada em vigor da lei complementar (05.01.2022) autoriza a imediata produção de efeitos das leis estaduais que instituíram o DIFAL nas respectivas Unidades da Federação.

Ao final, requereu que seja denegada a segurança pleiteada.

A Autoridade Coatora prestou informações, id. 394420453. É o relatório.

Decido.

Da preliminar de ilegitimidade passiva De afirmar-se a legitimidade passiva dos Impetrados.

A apontada autoridade coatora é de fato a responsável pela execução do ato impugnado, pois o artigo 11, inciso III, alínea "a", do Decreto Estadual n.º 7.921/2001, que trata da competência da Superintendência de Administração Tributária, por intermédio das Gerências de Arrecadação do ICMS, tem a atribuição, justamente, de gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do ICMS.

Veja-se: Art. 11. À Superintendência de Administração Tributária, que tem por finalidade a gestão e a execução da administração tributária, compete: [...] III - Através da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle, que tem por finalidade normatizar o sistema de arrecadação, controlar a propriedade dos valores arrecadados, gerir os valores em cobrança administrativa e judicial e gerenciar e controlar o cadastro de contribuintes e as informações econômico-fiscais: a) pela Gerência de Arrecadação do ICMS: 1. gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação; 2. definir procedimentos a serem observados pela rede arrecadadora, procedendo controle de rotina e emitindo as notificações por infrações cometidas, quando necessárias; 3. efetuar o controle de arrecadação dos tributos estaduais procedida pelos agentes fazendários autorizados a arrecadar, bem como propor a adoção de medidas em caso de descumprimento das normas de arrecadação e recolhimento das receitas.

Por conseguinte, as autoridades apontadas são legítimas para figurar no polo passivo desta ação mandamental para defender eventual ato coator, porque, em havendo concessão da ordem mandamental, não resta dúvida de que tal afetará diretamente a arrecadação das receitas tributárias, com o que se rejeita a preliminar.

Da preliminar de carência de ação O presente mandamus se volta contra ato cuja ocorrência é comprovadamente iminente, pois fundado em práticas reiteradas da Autoridade Impetrada, estando longe de se tratar de mero controle abstrato da validade e atos normativos.

Não resta dúvida que, na espécie, que a Impetrante se insurge contra os efeitos concretos originados por atos que emanam das normas que dispõem sobre cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, podendo, inclusive, ser autuada pela falta do respectivo pagamento.

De dizer-se, também, nesse ponto, que pode sim a contribuinte impetrar ação mandamental para prevenir futuros atos de lei em vigor.

Veja-se o STJ a respeito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

AUTORIDADE COATORA.

LEGITIMIDADE.

NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO APENAS PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM FUTURAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS PARA ATIVIDADE FIM DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...) 2.

A segurança pretendida não possui caráter normativo, pois se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS somente, e tão somente em aquisições interestaduais que a recorrente, empresa de construção civil, vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza.

Precedente. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no REsp 1187433/MA, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016).

Com tais considerações, patente se mostra a viabilidade da impetração do presente MS, não se tratando de lei em tese, e do risco iminente de sofrer a Impetrante apreensão de suas mercadorias em trânsito ou obstáculos à sua entrega, ocasionados pelo Fisco baiano, de modo que alijo a prefacial.

Passo a análise do mérito.

De início, cabe ressaltar que existe em curso nesta Unidade grande volume de ações mandamentais relativas ao diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

Em muitas delas, foi deferida parcialmente a medida liminar no sentido de possibilitar a cobrança do referido tributo três meses a partir da vigência da LC n. 190/22.

Ocorre que, após a apresentação de medida contracautelar pelo Ente, o TJBA ordenou a suspensão de liminar (nos autos do processo n. 8005145-17.2022.8.05.0000), o que ensejou, nas ações até então distribuídas, a revogação da decisão, e, para as posteriormente manejadas, o seu indeferimento.

Eis os termos da mencionada ordem suspensiva: “Não fosse o bastante, sem adentrar no mérito da controvérsia principal, convém destacar que milita, de forma desfavorável às empresas beneficiadas com o deferimento das liminares no juízo primevo, a presunção de constitucionalidade da Lei Complementar n.190/2022, publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com repercussão geral (Tema 1093) e, ainda, no âmbito Estadual, a edição da Lei 14.415, de 30/12/2021, que passou a exigir o DIFAL desde o dia 01/01/2022 no Estado da Bahia.

Nessa conjuntura, a suspensão dos efeitos das liminares exaradas revela perigo de dano reverso às finanças e à saúde públicas do Estado, mormente quando em tramitação a ADI n. 7.066/DF perante o STF, com o mesmo objeto".

Também, releva dizer que o Ministério Público sistematicamente recusa nas demandas que tratam da presente temática a sua intervenção alegando ausência de interesse público primário a ser tutelado, tornando-se desnecessária a remessa dos autos para o referido Órgão nos casos em que ainda não tenha havido o seu pronunciamento.

O tema versado neste processo se relaciona com a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes.

Importa dizer que, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a competência tributária para instituir ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte deixou de se basear na alíquota interna da unidade da federação de origem para se valer da alíquota interestadual.

Ao lado dessa cobrança, permitiu-se a exigência, em face do remetente, do recolhimento da diferença entre a alíquota interna da unidade de destino e a interestadual, surgindo daí uma das espécies do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL).

Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria dos votos, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, da relatoria do Min.

Dias Toffoli, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15, as quais regulamentam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal.

Paralelamente, a Corte Suprema, também por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão desse julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (vide julgamento do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral - Tema 1.093).

Desse modo, concluiu o STF que a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, relativamente ao DIFAL, exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, para corrigir a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

Então, à luz do desfecho do julgamento mencionado proferido pelo STF, a partir de 01.01.2022, tal cobrança somente poderia ser efetuada depois de editada lei complementar.

Ocorre que a Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro e publicada no dia seguinte, portanto já no curso do exercício financeiro de 2022, acabou por dar azo a uma nova polêmica afeta à anualidade e à anterioridade nonagesimal, com invocação das alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 150 da CF/88, além da regra de vigência prevista no seu art. 3°.

Com efeito, quanto à vigência, constou-se ali expressamente que deve ser observada, especificamente, a regra da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal, in verbis: Lei Complementar n. 190/2022 “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Desse modo, ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderá ser realizada a partir de 05/04/2022.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do DIFAL sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

Consigna-se, por fim, que, antes mesmo da edição da Lei Complementar, foi editada, na Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o DIFAL, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.

Por conseguinte, como o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022 (em face da aplicação da anterioridade nonagesimal), diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, nos termos do julgado do STF.

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a restituição/compensação nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença.

Havendo depósitos judiciais, declaro a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários correspondentes, até ulterior deliberação.

Indefiro eventual pedido de levantamento pela parte Impetrante dos valores depositados.

Isso porque o depósito judicial, efetuado com a finalidade de suspender a exigibilidade de crédito tributário, opera como garantia para Fazenda Pública e, assim, somente pode ser levantado pelo depositante após a sentença final transitada em julgado, e desde que esta tenha sido em seu favor.

Na hipótese de a demanda judicial intentada contra a Fazenda não obter êxito, depara-se com a impossibilidade de levantamento do depósito, devendo este ser convertido em renda para o Estado.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, §4º II CPC).

P.

I.

Após o trânsito em julgado, intime-se o Estado da Bahia para manifestar se possui interesse na conversão em renda dos valores depositados em juízo, caso haja, juntando o extrato de débito atualizado.

Confiro a esta sentença força de mandado e ofício.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 5 de fevereiro de 2025 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO