TJBA - 8015252-32.2024.8.05.0039

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI INTIMAÇÃO 8015252-32.2024.8.05.0039 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Camaçari Impetrante: Luiz Carlos Cezar De Andrade Junior Advogado: Ana Carolina Barbosa De Paula (OAB:BA24831) Impetrado: Secretário Da Fazenda Do Município De Camaçari Terceiro Interessado: Municipio De Camacari Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Intimação: COMARCA DE CAMAÇARI 2ª Vara da Fazenda Pública de Camaçari.

Cento Administrativo de Camaçari, 5ª andar do Fórum de Camaçari, Centro Administrativo - CEP 42800-000 Fone: (71) 3621-8714 DECISÃO PROCESSO Nº: 8015252-32.2024.8.05.0039 IMPETRANTE: LUIZ CARLOS CEZAR DE ANDRADE JUNIOR IMPETRADO: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI ASSUNTO/ CLASSE PROCESSUAL: [ISS/ Imposto sobre Serviços]

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por LUIZ CARLOS CEZAR DE ANDRADE JUNIOR, qualificado nos autos, por intermédio de advogado regularmente constituído (ID 477560003), em face de ato atribuído ao SECRETÁRIO DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, objetivando a desconstituição do crédito tributário de ISSQN, testificado na notificação de lançamento 3340, constituído em seu desfavor. 2.

Sustenta a parte impetrante, em apertada síntese, que foi notificado em 23.8.2024 do lançamento impugnado, referente à cobrança de créditos de ISSQN em decorrência de suposto fato gerador ocorrido em 2016.

Reputa que a constituição do crédito em questão seria írrita, eis que corroída pela decadência (uma vez que sua constituição teria ocorrido mais de um quinquênio após a obra de construção civil que teria lhe dado causa).

Juntou documentos.

Custas pagas nos IIDD 484557027 e 484557029.

Decido. 3.

Em relação ao pedido de tutela provisória de urgência: 3.1.

Em relação ao requisito da plausibilidade jurídica da alegação, da análise dos autos, verifico que a parte autora teve lavrado em seu desfavor Auto de Notificação de Lançamento n. 000000002530, com o seguinte teor: “TERMO CIRCUNSTANCIADO DE FISCALIZAÇÃO ORDEM GERAL NECOC NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO PARA RECOLHIMENTO DO ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONSTRUÇÃO CIVIL INCIDENTE SOBRE O FATO GERADOR PREVISTO NOS ITENS 7.02 E 7.05 DA LISTA ANEXA REFERENTE AO IMÓVEL DE INSCRIÇÃO N° *00.***.*47-51. É DEVER LEGAL DO RESPONSÁVEL TOMADOR/CONSTRUTOR, OU AINDA DO TRANSMITENTE, QUITAR O IMPOSTO INCIDENTE, UMA VEZ VERIFICADO O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, A CONTAR DA DATA EM QUE A FAZENDA PÚBLICA TOMOU CONHECIMENTO DO FATO GERADOR, VIA HABITE-SE OU ATO QUE O SUBSTITUA, INDEPENDENTEMENTE DA DATA DE INÍCIO DA CONSTRUÇÃO, POIS SE TRATA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO, SOB A ÉGIDE DO ART. 173, I DO CTN, LEI N° 5172/1966, EXCETO SE COMPROVAR, POR MEIO IDÔNEO, A RETENÇÃO OU RECOLHIMENTO PO IMPOSTO POR TERCEIRO, OU AINDA FATO GERADOR CONCRETIZADO HA MAIS DE 5 ANOS.

NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO PARA RECOLHIMENTO DO ISS IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS RETENÇÃO, INCIDENTE NOS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL DO IMÓVEL, CUJO FATO GERADOR ESTÁ PREVISTO LEGALMENTE NOS ITENS 7.02 E 7.05 DA LISTA ANEXA A LEI MUNICIPAL 1.039/2009, CONFORME PORTARIA N° 024/2023, DE 20 DE MARÇO, CONSTRUÇÃO PLURIRESIDENCIAL.

UMA VEZ CONSTATADO O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL, REFERENTE A CONSTRUÇÃO OU AMPLIAÇÃO DO IMOVEL RESIDENCIAL TIPO CONFORME CONSTAM AS INFORMAÇÕES NO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL O IMPOSTO FOI LANÇADO POR ESTIMATIVA FISCAL, POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO PELO TOMADOR DE SERVIÇOS, NA FORMA DOS DISPOSITIVOS CAPITULADOS NA NOTIFICAÇÃO, PERDENDO EFEITO A PRESENTE NOTIFICAÇÃO EM CASO DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO D5 IMPOSTO.

O VALOR ESTIMADO DA AVALIAÇÃO DA CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL RESIDENCIAL, FOI CALCULADO EM CONFORMIDADE COM O PADRÃO CONSTRUTIVO CONFORME CONSTA CADASTRADO NA SEFAZ MUNICIPAL, MULTIPLICADO PELO VALOR UTILIZADO CORRESPONDENTE DA TABELA DO SINDUSCON/BA - SINDICATO DA CONSTRUÇÃO CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. (CALCULADO DE ACORDO COM A LEI FED.

N°. 4.591, DE 16/12/64 E COM A NORMA TÉCNICA NBR 12.721:2006 DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS-ABNT): O IMPOSTO FOI CALCULADO NO VALOR ORIGINAL SEM INCIDÊNCIA DE JUROS, MULTA OU SANÇÃO, SENDO QUE NÃO HAVENDO PAGAMENTO NO PRAZO DE 30 DIAS DA NOTIFICAÇÃO, SERA APLICADA A MULTA DE 100% DO VALOR DO IMPOSTO, NA FORMA DO ARTIGO 223 E ARTIGO 149, II A.

TOTAL DA ÁREA CONSTRUIDA CONFORME PLANTA DE SITUAÇÃO DO PROCESSO TREC, 463,55M*.

PROCESSO SIS SEDUR N° 01512/2024, TREC.

AREA CONSTRUIDA COBERTA + DESCOBERTA.

AVARA DE 2004 APRESENTADO COM 233.54 Mª DE CONSTRUÇÃO, FAZ-SE A NOTIFICAÇÃO SOBRE A DIFERENÇA DA ÁREA AMPLIADA E/OU REFORMADA REGIME DE ESTIMATIVA: ART. 125 § 9°, CTM ÁREA TOTAL CONSTRUÍDA: 463,55 M (ATC) PADRÃO SINDUSCON: ALTO R1 MAR/24, R$ 2.904,90(PSC) ÁREA CONSTRUÍDA CONSIDERADA: 230,01 M3 BASE DE CÁLCULO: ATC * PSC = R$ 668.156,04 BASE DE CÁLCULO COM DEDUÇÃO DE MATERIAL: R$ 400.893,62 ALIQUOTA: 5% CÁLCULO DO IMPOSTO NOMINAL A PAGAR: R$ 20.044,68 OBS': O CONTRIBUINTE PODE DEMONSTRAR QUE UTILIZOU EM SUA OBRA MAIS DO QUE 40% DE MATERIAL DEDUTIVEL, DESDE QUE POSSUA NOTAS FISCAIS DE MATERIAIS EM SEU NOME, EM DATA CONTEMPORÂNEA A OBRA, TENDO COMO DESTINO O ENDEREÇO DA OBRA, NA FORMA DO DECRETO MUNICIPAL N° 6007/2015.

OBS*: IMPOSTO RECOLHIDO PARA OUTRO MUNICÍPIO NÃO SERÁ DEDUZIDO DA NOTIFICAÇÃO.

A DATA DE INGRESSO NO PROCESSO DE HABITE-SE E O MARCO INICIAL PARA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO IPCA E INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA, 1% AO MÊS, NA FORMA DO ART. 32 DO CTMC, LEI 1039/09, COM MULTA DE MORA.NÃO HAVENDO PAGAMENTO EM 30 DIAS DA NOTIFICAÇÃO SERA APLICADA MULTA DE 50% DO VALOR DO IMPOSTO, NA FORMA DO ART. 223-A E ART. 104, II, A DO CTM.

FICA INTIMADO O CONTRIBUINTE A PAGAR OU IMPUGNAR O LANÇAMENTO EM 30 DIAS COM PROVA DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO.

SUSPENSÃO DO CREDITO OU CADUCIDADE DO LANÇAMENTO, NA FORMA DO ART. 245, INCISO V E § 2° DA LEI 1039/09, CTMC.” (ID 477560002 – fl. 05).

O mesmo documento informa que o lançamento dataria de 21.5.2014. 3.2.

No que pertine à alegação de decadência do direito de constituição do crédito tributário de ISSQN objetado neste feito: 3.2.1.

De logo, é de se destacar que, o eg.

Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sujeito ao rito dos recursos repetitivos, (Tema 163), fixou orientação no sentido de que, “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito” (STJ, REsp. 973.733-SC, Primeira Seção, relator o Ministro Luiz Fux, “D.J.-e” de 18.9.2009).

E, em se tratando de ISSQN incidente sobre serviço de construção civil, o art. 1º da Lei Complementar n.º 116/2003, dispõe sobre o fato gerador do “Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.

Em se tratando de construção civil, tem-se que a ocorrência do fato gerador consiste numa situação de fato (realização da construção).

Desse modo, a realização do fato gerador deve observar o disposto no art. 116, I, do Código Tributário Nacional, que assim prevê: “Art. 116.

Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; (...)” Nestes termos, estando a realização do fato gerador vinculado a uma situação de fato, não guarda ela associação com a verificação de regularidade da obra (situação jurídica), que é materializada com a expedição do “Habite-se” (o mesmo se aplicando para a data de expedição do ART, marco também atinente à situação jurídica da intervenção). É dizer: regularizada ou não, uma vez havida a prestação do serviço de construção civil (situação de fato, ultimada com a conclusão da obra), estão caracterizados os fatos necessários e suficientes à realização da hipótese de incidência e autorizada a cobrança do tributo.

Sobre o tema: “TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ‘ANULATÓRI’".

ISS E DE TAXA DE LICENÇA EM RAZÃO DA EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

INEXIGIBILIDADE.

DECADÊNCIA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA.

NÃO PROVIMENTO. 1.

ISS e Taxa de Licença para a execução de obra de construção civil.

Serviço não decomposto.

Fato gerador relacionado ao término da edificação (situação de fato).

CTN, art. 116, inciso I.

Inexistência de relação de causalidade e necessariedade entre a regularidade formal da obra e o fato gerador do tributo.

Incidência tributária não vinculada ao ato administrativo da expedição do “habite-se” ou do certificado de conclusão da obra.

Prazo de decadência para a constituição do crédito iniciado no primeiro dia do exercício seguinte ao do término da obra.

Inteligência do art. 173, inciso I, do CTN. 2.

Lustro legal há muito ultrapassado no caso em concreto.

Edificação na base da exigência tributária finalizada há mais de 20 (vinte) anos.

Fato do conhecimento do fisco.

Inexigibilidade do crédito.

Sentença apelada mantida. 3.

Honorários advocatícios de sucumbência.

Majoração.

Aplicação do art. 85, § 11, do CPC.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR, Apelação Cível 0002421-69.2018.8.16.0079, Terceira Câmara Cível, relator o Juiz de Direito Substituto de Segundo grau Irajá Pigatto Ribeiro, “D.J.-e” de 09.6.2020 – negritos ausente dos originais).

No mesmo sentido: Apelação Cível 0147973-18.2007.8.26.0000 (TJSP, 15ª Câmara de Direito Público, relator o Desembargador Silva Russo, j. 20.01.2011) e Apelação Cível 0152572-68.2005.8.26.0000 (TJSP, Décima Quinta Câmara de Direito, relator o Desembargador Rezende Silveira, “D.J.-e” de 25.8.2011). 3.2.2.

Tecida esta consideração, há que se destacar que os atos administrativos, nos quais se incluem os lançamentos fiscais, gozam dos atributos de presunção de veracidade (se presume que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros) e legitimidade (presunção de que os atos praticados pela Administração Pública, até prova em contrário, são emitidos em conformidade com a lei).

Tal presunção, entretanto, possui natureza juris tantum e pode ser desconstituída mediante efetivas provas em sentido diverso, cujo ônus da produção recai sobre o contribuinte.

Sobre o tema (negritos ausentes dos originais): “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 168, 515 535 DO CPC - SÚMULA 284 DO STF - JULGAMENTO EXTRA PETITA - INOCORRÊNCIA - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - ÔNUS DA PROVA - PARTICULAR - BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO - MATÉRIA DE PROVA - SÚMULA 7 DO STJ - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.

Incidência da Súmula 284/STF. 2.

Tem entendido esta Corte que não deve ser anulada sentença, quando possível decotar-se a parte viciada.

Precedentes. 3.

O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício. 4.

A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 5.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.” (STJ, REsp 1.108.111-PB, Segunda Turma, relatora a Ministra Eliana Calmon, “D.J.-e” de 03.12.2009) “TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - INSS - COMPETÊNCIA - FISCALIZAÇÃO - AFERIÇÃO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ÔNUS DA PROVA. 1.

Em se tratando de ação anulatória, incumbe ao autor o ônus da prova, no tocante à desconstituição do crédito já notificado ao contribuinte, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, sendo, pois, necessário prova irrefutável do autor para desconstituir o crédito. 2.

O artigo 333, incisos I e II, do CPC dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito; e ao réu, prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Embargos acolhidos para sanar omissão relativa ao ônus da prova, sem efeitos modificativos.” (STJ, Resp 894.571 (EDcl)-PE, Segunda Turma, relator o Ministro Humberto Martins, “D.J.-e” de 01.7.2009); “Processual Civil.

Mandado de segurança. Ônus da prova.

Alegação de nulidade do ato administrativo.

CPC, artigo 333, II. - Se os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e auto-executoriedade, na hipótese em que se alega sua nulidade, porque eivado de ilegalidade, incumbe ao impugnante o ônus da prova do vício, ex vi do artigo 333, II, do Código de Processo Civil. - Em sede de mandado de segurança objetivando equiparação salarial, não cabe ao impetrante a prova pré-constituída da efetiva implementação da deliberação do Conselho Administrativo autorizando a equiparação. - Recurso especial não conhecido.” (STJ, REsp 230.307-MA, Sexta Turma, relator o Ministro Vicente Leal, “D.J.” de 15.5.2000). “EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUTOS DE INFRAÇÃO.

MULTAS.

INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.

CADIN. ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.

PRESUNÇÃO DE LEGIMITIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

URGÊNCIA DE TUTELA JURISDICIONAL.

INEXISTÊNCIA.

Não obstante o agravante impugne a forma das notificações, não há como, em exame preliminar e sem o contraditório, concluir-se pela insubsistência da autuação, sobretudo considerando a presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos e a ausência de provas sólidas até o momento.

Ademais, não há como inferir, de plano, a existência de irregularidades nas atuações da autoridade coatora, tendo em vista que a agravante limitou-se a apresentar cópia dos autos de infração e da intimação da decisão que ratificou a imposição de penalidades (e não a íntegra dos processos administrativos), sendo que os fatos ocorreram em 2015 e 2016 e já foi ajuizada execução fiscal para cobrança das multas, o que depõe contra a urgência da tutela jurisdicional, não servindo, para esse fim, a mera possibilidade de penhora de bens.” (TRF4, Agravo de Instrumento 5002719-51.2019.4.04.0000, Quarta Turma, relatora a Desembargadora Federal Viviam Josete Pantaleão Caminha, j. 19.6.2019). 3.3.

Fixadas tais premissas, da análise dos elementos acostados à vestibular, forçoso é se concluir que não existem nos autos provas pré-constituídas do prévio decurso do prazo decadencial do direito de constituição do ISSQN em decorrência das obras de construção civil testificadas no auto de infração impugnado.

Assim, tratando-se o mandado de segurança de ação constitucional, destinada a afastar ofensa ou ameaça a direito líquido e certo, por meio de rito especial com prova pré-constituída e sem dilação probatória, à míngua de prova prévia ou de possibilidade de ilação probatória, outra alternativa não resta que não se reconhecer a inviabilidade da presente impetração (a recomendar o indeferimento do pedido de liminar).

Sobre o tema: “APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - EXERCÍCIO DE 2015 - MUNICÍPIO DE GUARULHOS - Sentença que denegou a ordem.

Apelo da impetrante.

ISS SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – Impetrante que sustenta a ilegalidade da inclusão de "áreas descobertas" na base de cálculo do tributo, alegando que nessas áreas não houve efetiva prestação de serviço – Nos termos da Portaria Municipal nº 007/2011-SF, as áreas descobertas não são aquelas não edificadas, mas sim áreas em que não há cobertura, como guarita, quadra esportiva, pátio de manobras, rampas de acesso e garagem – Ausência de ilegalidade. ÁREA DO IMÓVEL – Ausência de prova pré-constituída a respeito da questão - Inadequação da via eleita – Como a realização de perícia mostra-se fundamental, a via mandamental é inadequada para a discussão em apreço, tendo em vista que o mandado de segurança exige prova pré-constituída que demonstre, de plano, o direito líquido e certo invocado – Precedente desta C.

Câmara em caso idêntico, inclusive da mesma comarca.

ALEGAÇÕES DE DECADÊNCIA, DUPLICIDADE DA MULTA E IRREGULARIDADE DA COBRANÇA DE ENCARGOS MORATÓRIOS – Ausência de provas - Inexistência de direito líquido e certo à anulação do lançamento - Sentença mantida - Recurso desprovido.” (TJSP, Apelação em Mandado de Segurança 1031932-40.2016.8.26.0224, Décima Quinta Câmara de Direito Público, relator o Desembargador Eurípedes Faim, “D.J.-e” de 07.8.2018 – negritos ausentes dos originais).

Nestes termos, não havendo prova pré-constituída que evidencie de forma irretorquível que o ato material de conclusão da obra se deu em data anterior ao quinquênio que antecedeu a data do auto de infração, forçoso é se reconhecer que a pretensão deduzida se ressente do requisito da probabilidade do direito alegado, indispensável à concessão liminar postulada. 4.

Ante todo o exposto, indefiro o pedido de liminar formulado.

Notifique(m)-se a(s) autoridade(s) apontada(s) como coatora(s) para, querendo, prestar informações em 10 (dez) dias (art. 7º, I, da Lei n.º 12.016/2009).

Por igual, cientifique(m)-se o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI do presente feito, por meio de seu órgão de representação judicial, para que nele, querendo, ingresse (art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/2009). 5.

Após, vistas dos autos ao douto Ministério Público (art. 12, caput, da Lei n.º 12.016/2009).

P.I.C.

Camaçari (BA), 6 de fevereiro de 2025. (Documento assinado digitalmente) DANIEL LIMA FALCÃO Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI INTIMAÇÃO 8015252-32.2024.8.05.0039 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Camaçari Impetrante: Luiz Carlos Cezar De Andrade Junior Advogado: Ana Carolina Barbosa De Paula (OAB:BA24831) Impetrado: Secretário Da Fazenda Do Município De Camaçari Terceiro Interessado: Municipio De Camacari Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Intimação: COMARCA DE CAMAÇARI 2ª Vara da Fazenda Pública de Camaçari.

Cento Administrativo de Camaçari, 5ª andar do Fórum de Camaçari, Centro Administrativo - CEP 42800-000 Fone: (71) 3621-8714 DECISÃO PROCESSO Nº: 8015252-32.2024.8.05.0039 IMPETRANTE: LUIZ CARLOS CEZAR DE ANDRADE JUNIOR IMPETRADO: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI ASSUNTO/ CLASSE PROCESSUAL: [ISS/ Imposto sobre Serviços]

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por LUIZ CARLOS CEZAR DE ANDRADE JUNIOR, qualificado nos autos, por intermédio de advogado regularmente constituído (ID 477560003), em face de ato atribuído ao SECRETÁRIO DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, objetivando a desconstituição do crédito tributário de ISSQN, testificado na notificação de lançamento 3340, constituído em seu desfavor. 2.

Sustenta a parte impetrante, em apertada síntese, que foi notificado em 23.8.2024 do lançamento impugnado, referente à cobrança de créditos de ISSQN em decorrência de suposto fato gerador ocorrido em 2016.

Reputa que a constituição do crédito em questão seria írrita, eis que corroída pela decadência (uma vez que sua constituição teria ocorrido mais de um quinquênio após a obra de construção civil que teria lhe dado causa).

Juntou documentos.

Custas pagas nos IIDD 484557027 e 484557029.

Decido. 3.

Em relação ao pedido de tutela provisória de urgência: 3.1.

Em relação ao requisito da plausibilidade jurídica da alegação, da análise dos autos, verifico que a parte autora teve lavrado em seu desfavor Auto de Notificação de Lançamento n. 000000002530, com o seguinte teor: “TERMO CIRCUNSTANCIADO DE FISCALIZAÇÃO ORDEM GERAL NECOC NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO PARA RECOLHIMENTO DO ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONSTRUÇÃO CIVIL INCIDENTE SOBRE O FATO GERADOR PREVISTO NOS ITENS 7.02 E 7.05 DA LISTA ANEXA REFERENTE AO IMÓVEL DE INSCRIÇÃO N° *00.***.*47-51. É DEVER LEGAL DO RESPONSÁVEL TOMADOR/CONSTRUTOR, OU AINDA DO TRANSMITENTE, QUITAR O IMPOSTO INCIDENTE, UMA VEZ VERIFICADO O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, A CONTAR DA DATA EM QUE A FAZENDA PÚBLICA TOMOU CONHECIMENTO DO FATO GERADOR, VIA HABITE-SE OU ATO QUE O SUBSTITUA, INDEPENDENTEMENTE DA DATA DE INÍCIO DA CONSTRUÇÃO, POIS SE TRATA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO, SOB A ÉGIDE DO ART. 173, I DO CTN, LEI N° 5172/1966, EXCETO SE COMPROVAR, POR MEIO IDÔNEO, A RETENÇÃO OU RECOLHIMENTO PO IMPOSTO POR TERCEIRO, OU AINDA FATO GERADOR CONCRETIZADO HA MAIS DE 5 ANOS.

NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO PARA RECOLHIMENTO DO ISS IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS RETENÇÃO, INCIDENTE NOS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL DO IMÓVEL, CUJO FATO GERADOR ESTÁ PREVISTO LEGALMENTE NOS ITENS 7.02 E 7.05 DA LISTA ANEXA A LEI MUNICIPAL 1.039/2009, CONFORME PORTARIA N° 024/2023, DE 20 DE MARÇO, CONSTRUÇÃO PLURIRESIDENCIAL.

UMA VEZ CONSTATADO O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL, REFERENTE A CONSTRUÇÃO OU AMPLIAÇÃO DO IMOVEL RESIDENCIAL TIPO CONFORME CONSTAM AS INFORMAÇÕES NO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL O IMPOSTO FOI LANÇADO POR ESTIMATIVA FISCAL, POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO PELO TOMADOR DE SERVIÇOS, NA FORMA DOS DISPOSITIVOS CAPITULADOS NA NOTIFICAÇÃO, PERDENDO EFEITO A PRESENTE NOTIFICAÇÃO EM CASO DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO D5 IMPOSTO.

O VALOR ESTIMADO DA AVALIAÇÃO DA CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL RESIDENCIAL, FOI CALCULADO EM CONFORMIDADE COM O PADRÃO CONSTRUTIVO CONFORME CONSTA CADASTRADO NA SEFAZ MUNICIPAL, MULTIPLICADO PELO VALOR UTILIZADO CORRESPONDENTE DA TABELA DO SINDUSCON/BA - SINDICATO DA CONSTRUÇÃO CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. (CALCULADO DE ACORDO COM A LEI FED.

N°. 4.591, DE 16/12/64 E COM A NORMA TÉCNICA NBR 12.721:2006 DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS-ABNT): O IMPOSTO FOI CALCULADO NO VALOR ORIGINAL SEM INCIDÊNCIA DE JUROS, MULTA OU SANÇÃO, SENDO QUE NÃO HAVENDO PAGAMENTO NO PRAZO DE 30 DIAS DA NOTIFICAÇÃO, SERA APLICADA A MULTA DE 100% DO VALOR DO IMPOSTO, NA FORMA DO ARTIGO 223 E ARTIGO 149, II A.

TOTAL DA ÁREA CONSTRUIDA CONFORME PLANTA DE SITUAÇÃO DO PROCESSO TREC, 463,55M*.

PROCESSO SIS SEDUR N° 01512/2024, TREC.

AREA CONSTRUIDA COBERTA + DESCOBERTA.

AVARA DE 2004 APRESENTADO COM 233.54 Mª DE CONSTRUÇÃO, FAZ-SE A NOTIFICAÇÃO SOBRE A DIFERENÇA DA ÁREA AMPLIADA E/OU REFORMADA REGIME DE ESTIMATIVA: ART. 125 § 9°, CTM ÁREA TOTAL CONSTRUÍDA: 463,55 M (ATC) PADRÃO SINDUSCON: ALTO R1 MAR/24, R$ 2.904,90(PSC) ÁREA CONSTRUÍDA CONSIDERADA: 230,01 M3 BASE DE CÁLCULO: ATC * PSC = R$ 668.156,04 BASE DE CÁLCULO COM DEDUÇÃO DE MATERIAL: R$ 400.893,62 ALIQUOTA: 5% CÁLCULO DO IMPOSTO NOMINAL A PAGAR: R$ 20.044,68 OBS': O CONTRIBUINTE PODE DEMONSTRAR QUE UTILIZOU EM SUA OBRA MAIS DO QUE 40% DE MATERIAL DEDUTIVEL, DESDE QUE POSSUA NOTAS FISCAIS DE MATERIAIS EM SEU NOME, EM DATA CONTEMPORÂNEA A OBRA, TENDO COMO DESTINO O ENDEREÇO DA OBRA, NA FORMA DO DECRETO MUNICIPAL N° 6007/2015.

OBS*: IMPOSTO RECOLHIDO PARA OUTRO MUNICÍPIO NÃO SERÁ DEDUZIDO DA NOTIFICAÇÃO.

A DATA DE INGRESSO NO PROCESSO DE HABITE-SE E O MARCO INICIAL PARA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO IPCA E INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA, 1% AO MÊS, NA FORMA DO ART. 32 DO CTMC, LEI 1039/09, COM MULTA DE MORA.NÃO HAVENDO PAGAMENTO EM 30 DIAS DA NOTIFICAÇÃO SERA APLICADA MULTA DE 50% DO VALOR DO IMPOSTO, NA FORMA DO ART. 223-A E ART. 104, II, A DO CTM.

FICA INTIMADO O CONTRIBUINTE A PAGAR OU IMPUGNAR O LANÇAMENTO EM 30 DIAS COM PROVA DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO.

SUSPENSÃO DO CREDITO OU CADUCIDADE DO LANÇAMENTO, NA FORMA DO ART. 245, INCISO V E § 2° DA LEI 1039/09, CTMC.” (ID 477560002 – fl. 05).

O mesmo documento informa que o lançamento dataria de 21.5.2014. 3.2.

No que pertine à alegação de decadência do direito de constituição do crédito tributário de ISSQN objetado neste feito: 3.2.1.

De logo, é de se destacar que, o eg.

Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sujeito ao rito dos recursos repetitivos, (Tema 163), fixou orientação no sentido de que, “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito” (STJ, REsp. 973.733-SC, Primeira Seção, relator o Ministro Luiz Fux, “D.J.-e” de 18.9.2009).

E, em se tratando de ISSQN incidente sobre serviço de construção civil, o art. 1º da Lei Complementar n.º 116/2003, dispõe sobre o fato gerador do “Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.

Em se tratando de construção civil, tem-se que a ocorrência do fato gerador consiste numa situação de fato (realização da construção).

Desse modo, a realização do fato gerador deve observar o disposto no art. 116, I, do Código Tributário Nacional, que assim prevê: “Art. 116.

Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; (...)” Nestes termos, estando a realização do fato gerador vinculado a uma situação de fato, não guarda ela associação com a verificação de regularidade da obra (situação jurídica), que é materializada com a expedição do “Habite-se” (o mesmo se aplicando para a data de expedição do ART, marco também atinente à situação jurídica da intervenção). É dizer: regularizada ou não, uma vez havida a prestação do serviço de construção civil (situação de fato, ultimada com a conclusão da obra), estão caracterizados os fatos necessários e suficientes à realização da hipótese de incidência e autorizada a cobrança do tributo.

Sobre o tema: “TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ‘ANULATÓRI’".

ISS E DE TAXA DE LICENÇA EM RAZÃO DA EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

INEXIGIBILIDADE.

DECADÊNCIA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA.

NÃO PROVIMENTO. 1.

ISS e Taxa de Licença para a execução de obra de construção civil.

Serviço não decomposto.

Fato gerador relacionado ao término da edificação (situação de fato).

CTN, art. 116, inciso I.

Inexistência de relação de causalidade e necessariedade entre a regularidade formal da obra e o fato gerador do tributo.

Incidência tributária não vinculada ao ato administrativo da expedição do “habite-se” ou do certificado de conclusão da obra.

Prazo de decadência para a constituição do crédito iniciado no primeiro dia do exercício seguinte ao do término da obra.

Inteligência do art. 173, inciso I, do CTN. 2.

Lustro legal há muito ultrapassado no caso em concreto.

Edificação na base da exigência tributária finalizada há mais de 20 (vinte) anos.

Fato do conhecimento do fisco.

Inexigibilidade do crédito.

Sentença apelada mantida. 3.

Honorários advocatícios de sucumbência.

Majoração.

Aplicação do art. 85, § 11, do CPC.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR, Apelação Cível 0002421-69.2018.8.16.0079, Terceira Câmara Cível, relator o Juiz de Direito Substituto de Segundo grau Irajá Pigatto Ribeiro, “D.J.-e” de 09.6.2020 – negritos ausente dos originais).

No mesmo sentido: Apelação Cível 0147973-18.2007.8.26.0000 (TJSP, 15ª Câmara de Direito Público, relator o Desembargador Silva Russo, j. 20.01.2011) e Apelação Cível 0152572-68.2005.8.26.0000 (TJSP, Décima Quinta Câmara de Direito, relator o Desembargador Rezende Silveira, “D.J.-e” de 25.8.2011). 3.2.2.

Tecida esta consideração, há que se destacar que os atos administrativos, nos quais se incluem os lançamentos fiscais, gozam dos atributos de presunção de veracidade (se presume que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros) e legitimidade (presunção de que os atos praticados pela Administração Pública, até prova em contrário, são emitidos em conformidade com a lei).

Tal presunção, entretanto, possui natureza juris tantum e pode ser desconstituída mediante efetivas provas em sentido diverso, cujo ônus da produção recai sobre o contribuinte.

Sobre o tema (negritos ausentes dos originais): “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 168, 515 535 DO CPC - SÚMULA 284 DO STF - JULGAMENTO EXTRA PETITA - INOCORRÊNCIA - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - ÔNUS DA PROVA - PARTICULAR - BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO - MATÉRIA DE PROVA - SÚMULA 7 DO STJ - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.

Incidência da Súmula 284/STF. 2.

Tem entendido esta Corte que não deve ser anulada sentença, quando possível decotar-se a parte viciada.

Precedentes. 3.

O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício. 4.

A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 5.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.” (STJ, REsp 1.108.111-PB, Segunda Turma, relatora a Ministra Eliana Calmon, “D.J.-e” de 03.12.2009) “TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - INSS - COMPETÊNCIA - FISCALIZAÇÃO - AFERIÇÃO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ÔNUS DA PROVA. 1.

Em se tratando de ação anulatória, incumbe ao autor o ônus da prova, no tocante à desconstituição do crédito já notificado ao contribuinte, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, sendo, pois, necessário prova irrefutável do autor para desconstituir o crédito. 2.

O artigo 333, incisos I e II, do CPC dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito; e ao réu, prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Embargos acolhidos para sanar omissão relativa ao ônus da prova, sem efeitos modificativos.” (STJ, Resp 894.571 (EDcl)-PE, Segunda Turma, relator o Ministro Humberto Martins, “D.J.-e” de 01.7.2009); “Processual Civil.

Mandado de segurança. Ônus da prova.

Alegação de nulidade do ato administrativo.

CPC, artigo 333, II. - Se os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e auto-executoriedade, na hipótese em que se alega sua nulidade, porque eivado de ilegalidade, incumbe ao impugnante o ônus da prova do vício, ex vi do artigo 333, II, do Código de Processo Civil. - Em sede de mandado de segurança objetivando equiparação salarial, não cabe ao impetrante a prova pré-constituída da efetiva implementação da deliberação do Conselho Administrativo autorizando a equiparação. - Recurso especial não conhecido.” (STJ, REsp 230.307-MA, Sexta Turma, relator o Ministro Vicente Leal, “D.J.” de 15.5.2000). “EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUTOS DE INFRAÇÃO.

MULTAS.

INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.

CADIN. ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.

PRESUNÇÃO DE LEGIMITIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

URGÊNCIA DE TUTELA JURISDICIONAL.

INEXISTÊNCIA.

Não obstante o agravante impugne a forma das notificações, não há como, em exame preliminar e sem o contraditório, concluir-se pela insubsistência da autuação, sobretudo considerando a presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos e a ausência de provas sólidas até o momento.

Ademais, não há como inferir, de plano, a existência de irregularidades nas atuações da autoridade coatora, tendo em vista que a agravante limitou-se a apresentar cópia dos autos de infração e da intimação da decisão que ratificou a imposição de penalidades (e não a íntegra dos processos administrativos), sendo que os fatos ocorreram em 2015 e 2016 e já foi ajuizada execução fiscal para cobrança das multas, o que depõe contra a urgência da tutela jurisdicional, não servindo, para esse fim, a mera possibilidade de penhora de bens.” (TRF4, Agravo de Instrumento 5002719-51.2019.4.04.0000, Quarta Turma, relatora a Desembargadora Federal Viviam Josete Pantaleão Caminha, j. 19.6.2019). 3.3.

Fixadas tais premissas, da análise dos elementos acostados à vestibular, forçoso é se concluir que não existem nos autos provas pré-constituídas do prévio decurso do prazo decadencial do direito de constituição do ISSQN em decorrência das obras de construção civil testificadas no auto de infração impugnado.

Assim, tratando-se o mandado de segurança de ação constitucional, destinada a afastar ofensa ou ameaça a direito líquido e certo, por meio de rito especial com prova pré-constituída e sem dilação probatória, à míngua de prova prévia ou de possibilidade de ilação probatória, outra alternativa não resta que não se reconhecer a inviabilidade da presente impetração (a recomendar o indeferimento do pedido de liminar).

Sobre o tema: “APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - EXERCÍCIO DE 2015 - MUNICÍPIO DE GUARULHOS - Sentença que denegou a ordem.

Apelo da impetrante.

ISS SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – Impetrante que sustenta a ilegalidade da inclusão de "áreas descobertas" na base de cálculo do tributo, alegando que nessas áreas não houve efetiva prestação de serviço – Nos termos da Portaria Municipal nº 007/2011-SF, as áreas descobertas não são aquelas não edificadas, mas sim áreas em que não há cobertura, como guarita, quadra esportiva, pátio de manobras, rampas de acesso e garagem – Ausência de ilegalidade. ÁREA DO IMÓVEL – Ausência de prova pré-constituída a respeito da questão - Inadequação da via eleita – Como a realização de perícia mostra-se fundamental, a via mandamental é inadequada para a discussão em apreço, tendo em vista que o mandado de segurança exige prova pré-constituída que demonstre, de plano, o direito líquido e certo invocado – Precedente desta C.

Câmara em caso idêntico, inclusive da mesma comarca.

ALEGAÇÕES DE DECADÊNCIA, DUPLICIDADE DA MULTA E IRREGULARIDADE DA COBRANÇA DE ENCARGOS MORATÓRIOS – Ausência de provas - Inexistência de direito líquido e certo à anulação do lançamento - Sentença mantida - Recurso desprovido.” (TJSP, Apelação em Mandado de Segurança 1031932-40.2016.8.26.0224, Décima Quinta Câmara de Direito Público, relator o Desembargador Eurípedes Faim, “D.J.-e” de 07.8.2018 – negritos ausentes dos originais).

Nestes termos, não havendo prova pré-constituída que evidencie de forma irretorquível que o ato material de conclusão da obra se deu em data anterior ao quinquênio que antecedeu a data do auto de infração, forçoso é se reconhecer que a pretensão deduzida se ressente do requisito da probabilidade do direito alegado, indispensável à concessão liminar postulada. 4.

Ante todo o exposto, indefiro o pedido de liminar formulado.

Notifique(m)-se a(s) autoridade(s) apontada(s) como coatora(s) para, querendo, prestar informações em 10 (dez) dias (art. 7º, I, da Lei n.º 12.016/2009).

Por igual, cientifique(m)-se o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI do presente feito, por meio de seu órgão de representação judicial, para que nele, querendo, ingresse (art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/2009). 5.

Após, vistas dos autos ao douto Ministério Público (art. 12, caput, da Lei n.º 12.016/2009).

P.I.C.

Camaçari (BA), 6 de fevereiro de 2025. (Documento assinado digitalmente) DANIEL LIMA FALCÃO Juiz de Direito