TJBA - 8016121-80.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8016121-80.2022.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Itatiaia Moveis S A Advogado: Jose Luiz Matthes (OAB:SP76544) Terceiro Interessado: Estado Da Bahia Impetrado: Diretor Da Diretoria De Planejamento Da Fiscalização - Dpf Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)8016121-80.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: ITATIAIA MOVEIS S A Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: JOSE LUIZ MATTHES IMPETRADO: DIRETOR DA DIRETORIA DE PLANEJAMENTO DA FISCALIZAÇÃO - DPF Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por ITATIAIA MOVEIS S A contra ato do DIRETOR DA DIRETORIA DE PLANEJAMENTO DA FISCALIZAÇÃO – DPF – DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de não ser submetida ao recolhimento do ICMS DIFAL nas operações que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do imposto, domiciliado no Estado da Bahia no ano de 2022 ou antes de decorrido o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Realizado o exame do pedido de liminar, foram notificadas as Autoridades, assim como o Ente, que não apresentaram manifestação. É o relatório.

Decido.

De início, cabe ressaltar que existe em curso nesta Unidade grande volume de ações mandamentais relativas ao diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

Em muitas delas, foi deferida parcialmente a medida liminar no sentido de possibilitar a cobrança do referido tributo três meses a partir da vigência da LC n. 190/22.

Ocorre que, após a apresentação de medida contracautelar pelo Ente, o TJBA ordenou a suspensão de liminar (nos autos do processo n. 8005145-17.2022.8.05.0000), o que ensejou, nas ações até então distribuídas, a revogação da decisão, e, para as posteriormente manejadas, o seu indeferimento.

Eis os termos da mencionada ordem suspensiva: “Não fosse o bastante, sem adentrar no mérito da controvérsia principal, convém destacar que milita, de forma desfavorável às empresas beneficiadas com o deferimento das liminares no juízo primevo, a presunção de constitucionalidade da Lei Complementar n.190/2022, publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com repercussão geral (Tema 1093) e, ainda, no âmbito Estadual, a edição da Lei 14.415, de 30/12/2021, que passou a exigir o DIFAL desde o dia 01/01/2022 no Estado da Bahia.

Nessa conjuntura, a suspensão dos efeitos das liminares exaradas revela perigo de dano reverso às finanças e à saúde públicas do Estado, mormente quando em tramitação a ADI n. 7.066/DF perante o STF, com o mesmo objeto".

Também, releva dizer que o Ministério Público sistematicamente recusa nas demandas que tratam da presente temática a sua intervenção alegando ausência de interesse público primário a ser tutelado, tornando-se desnecessária a remessa dos autos para o referido Órgão nos casos em que ainda não tenha havido o seu pronunciamento.

O tema versado neste processo se relaciona com a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes.

Importa dizer que, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a competência tributária para instituir ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte deixou de se basear na alíquota interna da unidade da federação de origem para se valer da alíquota interestadual.

Ao lado dessa cobrança, permitiu-se a exigência, em face do remetente, do recolhimento da diferença entre a alíquota interna da unidade de destino e a interestadual, surgindo daí uma das espécies do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL).

Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria dos votos, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, da relatoria do Min.

Dias Toffoli, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15, as quais regulamentam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal.

Paralelamente, a Corte Suprema, também por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão desse julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (vide julgamento do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral - Tema 1.093).

Desse modo, concluiu o STF que a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, relativamente ao DIFAL, exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, para corrigir a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

Então, à luz do desfecho do julgamento mencionado proferido pelo STF, a partir de 01.01.2022, tal cobrança somente poderia ser efetuada depois de editada lei complementar.

Ocorre que a Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro e publicada no dia seguinte, portanto já no curso do exercício financeiro de 2022, acabou por dar azo a uma nova polêmica afeta à anualidade e à anterioridade nonagesimal, com invocação das alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 150 da CF/88, além da regra de vigência prevista no seu art. 3°.

Com efeito, quanto à vigência, constou-se ali expressamente que deve ser observada, especificamente, a regra da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal, in verbis: Lei Complementar n. 190/2022 “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Desse modo, ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderá ser realizada a partir de 05/04/2022.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do DIFAL sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

Consigna-se, por fim, que, antes mesmo da edição da Lei Complementar, foi editada, na Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o DIFAL, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.

Por conseguinte, como o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022 (em face da aplicação da anterioridade nonagesimal), diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, nos termos do julgado do STF.

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a restituição/compensação nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença.

Havendo depósitos judiciais, declaro a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários correspondentes, até ulterior deliberação.

Indefiro eventual pedido de levantamento pela parte Impetrante dos valores depositados.

Isso porque o depósito judicial, efetuado com a finalidade de suspender a exigibilidade de crédito tributário, opera como garantia para Fazenda Pública e, assim, somente pode ser levantado pelo depositante após a sentença final transitada em julgado, e desde que esta tenha sido em seu favor.

Na hipótese de a demanda judicial intentada contra a Fazenda não obter êxito, depara-se com a impossibilidade de levantamento do depósito, devendo este ser convertido em renda para o Estado.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, §4º II CPC).

P.

I.

Após o trânsito em julgado, intime-se o Estado da Bahia para manifestar se possui interesse na conversão em renda dos valores depositados em juízo, caso haja, juntando o extrato de débito atualizado.

Confiro a esta sentença força de mandado e ofício.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 10 de fevereiro de 2025 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8016121-80.2022.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Itatiaia Moveis S A Advogado: Jose Luiz Matthes (OAB:SP76544) Terceiro Interessado: Estado Da Bahia Impetrado: Diretor Da Diretoria De Planejamento Da Fiscalização - Dpf Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)8016121-80.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: ITATIAIA MOVEIS S A Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: JOSE LUIZ MATTHES IMPETRADO: DIRETOR DA DIRETORIA DE PLANEJAMENTO DA FISCALIZAÇÃO - DPF Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por ITATIAIA MOVEIS S A contra ato do DIRETOR DA DIRETORIA DE PLANEJAMENTO DA FISCALIZAÇÃO – DPF – DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de não ser submetida ao recolhimento do ICMS DIFAL nas operações que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do imposto, domiciliado no Estado da Bahia no ano de 2022 ou antes de decorrido o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Realizado o exame do pedido de liminar, foram notificadas as Autoridades, assim como o Ente, que não apresentaram manifestação. É o relatório.

Decido.

De início, cabe ressaltar que existe em curso nesta Unidade grande volume de ações mandamentais relativas ao diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

Em muitas delas, foi deferida parcialmente a medida liminar no sentido de possibilitar a cobrança do referido tributo três meses a partir da vigência da LC n. 190/22.

Ocorre que, após a apresentação de medida contracautelar pelo Ente, o TJBA ordenou a suspensão de liminar (nos autos do processo n. 8005145-17.2022.8.05.0000), o que ensejou, nas ações até então distribuídas, a revogação da decisão, e, para as posteriormente manejadas, o seu indeferimento.

Eis os termos da mencionada ordem suspensiva: “Não fosse o bastante, sem adentrar no mérito da controvérsia principal, convém destacar que milita, de forma desfavorável às empresas beneficiadas com o deferimento das liminares no juízo primevo, a presunção de constitucionalidade da Lei Complementar n.190/2022, publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com repercussão geral (Tema 1093) e, ainda, no âmbito Estadual, a edição da Lei 14.415, de 30/12/2021, que passou a exigir o DIFAL desde o dia 01/01/2022 no Estado da Bahia.

Nessa conjuntura, a suspensão dos efeitos das liminares exaradas revela perigo de dano reverso às finanças e à saúde públicas do Estado, mormente quando em tramitação a ADI n. 7.066/DF perante o STF, com o mesmo objeto".

Também, releva dizer que o Ministério Público sistematicamente recusa nas demandas que tratam da presente temática a sua intervenção alegando ausência de interesse público primário a ser tutelado, tornando-se desnecessária a remessa dos autos para o referido Órgão nos casos em que ainda não tenha havido o seu pronunciamento.

O tema versado neste processo se relaciona com a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes.

Importa dizer que, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a competência tributária para instituir ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte deixou de se basear na alíquota interna da unidade da federação de origem para se valer da alíquota interestadual.

Ao lado dessa cobrança, permitiu-se a exigência, em face do remetente, do recolhimento da diferença entre a alíquota interna da unidade de destino e a interestadual, surgindo daí uma das espécies do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL).

Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria dos votos, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, da relatoria do Min.

Dias Toffoli, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15, as quais regulamentam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal.

Paralelamente, a Corte Suprema, também por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão desse julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (vide julgamento do RE nº 1.287.019, em regime de repercussão geral - Tema 1.093).

Desse modo, concluiu o STF que a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, relativamente ao DIFAL, exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, para corrigir a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

Então, à luz do desfecho do julgamento mencionado proferido pelo STF, a partir de 01.01.2022, tal cobrança somente poderia ser efetuada depois de editada lei complementar.

Ocorre que a Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro e publicada no dia seguinte, portanto já no curso do exercício financeiro de 2022, acabou por dar azo a uma nova polêmica afeta à anualidade e à anterioridade nonagesimal, com invocação das alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 150 da CF/88, além da regra de vigência prevista no seu art. 3°.

Com efeito, quanto à vigência, constou-se ali expressamente que deve ser observada, especificamente, a regra da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal, in verbis: Lei Complementar n. 190/2022 “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Desse modo, ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderá ser realizada a partir de 05/04/2022.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do DIFAL sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

Consigna-se, por fim, que, antes mesmo da edição da Lei Complementar, foi editada, na Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o DIFAL, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.

Por conseguinte, como o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022 (em face da aplicação da anterioridade nonagesimal), diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, nos termos do julgado do STF.

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a restituição/compensação nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença.

Havendo depósitos judiciais, declaro a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários correspondentes, até ulterior deliberação.

Indefiro eventual pedido de levantamento pela parte Impetrante dos valores depositados.

Isso porque o depósito judicial, efetuado com a finalidade de suspender a exigibilidade de crédito tributário, opera como garantia para Fazenda Pública e, assim, somente pode ser levantado pelo depositante após a sentença final transitada em julgado, e desde que esta tenha sido em seu favor.

Na hipótese de a demanda judicial intentada contra a Fazenda não obter êxito, depara-se com a impossibilidade de levantamento do depósito, devendo este ser convertido em renda para o Estado.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, §4º II CPC).

P.

I.

Após o trânsito em julgado, intime-se o Estado da Bahia para manifestar se possui interesse na conversão em renda dos valores depositados em juízo, caso haja, juntando o extrato de débito atualizado.

Confiro a esta sentença força de mandado e ofício.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 10 de fevereiro de 2025 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO