TJBA - 8004199-60.2023.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA  Processo nº: 8004199-60.2023.8.05.0113 Classe Assunto: [Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)] REQUERENTE: JOSE RAIMUNDO MORAIS DE OLIVEIRA REQUERIDO: FUNDACAO MARIMBETA - SITIOS DE INTEGRACAO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE SENTENÇA Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por JOSÉ RAIMUNDO MORAIS DE OLIVEIRA em face da FUNDAÇÃO MARIMBETA - SÍTIOS DE INTEGRAÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, objetivando o reconhecimento do direito à contagem de seu tempo de serviço prestado sob regime celetista para fins de concessão de triênios e licença-prêmio, após a alteração do regime jurídico para estatutário.

Alega o autor que ingressou no serviço público municipal mediante concurso público em 03/11/2009, sob o regime celetista, e que, com a publicação da Lei Municipal nº 2.442/2019, seu regime jurídico foi alterado para estatutário.

Sustenta que já conta com mais de 14 (quatorze) anos de tempo de serviço, fazendo jus a 04 (quatro) triênios, correspondentes a 12% do seu vencimento básico, bem como a 06 (seis) meses de licença-prêmio, referentes a dois quinquênios já completados.

Aduz que a Administração Pública recusa-se a computar o tempo de serviço anterior à mudança de regime jurídico para fins de concessão dos benefícios pleiteados, o que viola seu direito adquirido.

Em sua defesa, o réu suscitou preliminarmente: a) impugnação à gratuidade da justiça; b) inconstitucionalidade da republicação da Lei nº 2.442/2019 ocorrida em 13/08/2019; c) falta de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo; d) prescrição bienal, considerando a mudança de regime como extinção do contrato de trabalho.

No mérito, alegou a impossibilidade de aplicação retroativa dos efeitos financeiros da Lei nº 2.442/2019 e pugnou pela improcedência dos pedidos.

Réplica apresentada, ocasião em que o autor ratificou os termos da inicial e rebateu os argumentos do réu. É o relatório.

Decido.

Preliminares Gratuidade da justiça A parte ré impugnou a concessão da gratuidade da justiça ao autor, aduzindo que este não comprovou sua hipossuficiência econômica.

Contudo, verifico que o autor juntou aos autos seus contracheques, que demonstram renda mensal líquida de R$ 2.000,00 (dois mil reais), revelando-se suficiente para caracterizar sua situação de hipossuficiência financeira, conforme jurisprudência consolidada.

Rejeito, portanto, a impugnação.

Republicação da Lei nº 2.442/2019 e sua validade jurídica Quanto à alegação do Município réu sobre a inconstitucionalidade da republicação da Lei nº 2.442/2019 ocorrida em 13/08/2019, inicialmente cumpre destacar que não foram juntados aos autos pelo Município os textos legais mencionados na contestação para devida análise comparativa entre a publicação original e sua republicação.

Tal ausência documental dificulta a verificação concreta das alegações municipais quanto à ocorrência de vícios formais no processo legislativo.

Ademais, este não é o locus adequado para análise do respeito ao devido processo legislativo, o qual exige acurado exame mediante controle concentrado de constitucionalidade.

O controle difuso de constitucionalidade em matéria de vícios formais no processo legislativo municipal demandaria ampla produção probatória acerca do trâmite da lei na Câmara de Vereadores, documentação esta que não foi carreada aos autos. É importante ressaltar que a republicação da lei é considerada lei nova, nos termos do art. 1º, § 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), e como tal, implica a revogação da lei anterior naquilo que com ela for incompatível.

Na ausência de prova em contrário, presume-se a regularidade do ato administrativo de republicação, devendo o texto republicado produzir seus efeitos jurídicos até eventual declaração formal de inconstitucionalidade pela via adequada.

Afasto, portanto, o pedido de realização de controle de constitucionalidade da Lei nº 2.442/2019 no que se refere ao texto republicado em 13 de agosto de 2019, sobretudo porque o Município, embora alegue a existência de vícios formais, não juntou aos autos a documentação necessária para comprovar suas alegações, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil.

Desse modo, considero válidas e eficazes as disposições contidas na referida republicação, inclusive aquelas que estabelecem o direito aos triênios e à licença-prêmio, objeto da presente demanda, sem prejuízo de eventual discussão sobre sua constitucionalidade pela via adequada e com a devida instrução probatória.

Falta de interesse de agir A alegação de falta de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo não merece acolhida.

Em nosso ordenamento jurídico, vigora o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Embora o STF tenha decidido, em sede de repercussão geral (RE 631.240), pela exigência de prévio requerimento administrativo em alguns casos específicos, tal entendimento não se aplica indistintamente a todas as ações, especialmente aquelas em que há resistência presumida da Administração, como é o caso dos autos, em que o próprio texto da Lei Municipal nº 2.442/2019, em seu art. 22, §2º, determina que os prazos e tempos de serviço para promoções terão como termo inicial a data de vigência da lei.

Ademais, a própria apresentação de contestação com resistência ao mérito evidencia a existência de pretensão resistida, afastando a alegação de falta de interesse de agir.

Prescrição bienal Não merece acolhida a alegação de prescrição bienal.

Embora a Súmula 382 do TST estabeleça que "a transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica na extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime", tal entendimento se aplica às verbas de natureza trabalhista que deveriam ser reclamadas perante a Justiça do Trabalho.

No caso em análise, o autor não pleiteia verbas trabalhistas, mas sim o reconhecimento de direitos decorrentes de sua atual condição de servidor estatutário, com base no tempo de serviço prestado ao mesmo ente público, ainda que sob regime jurídico diverso.

Trata-se de pedido de natureza administrativa, sujeito à prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32.

Considerando que a ação foi ajuizada em 18/05/2023 e que a mudança de regime jurídico ocorreu em 06/03/2019 (ou 13/08/2019, considerando a republicação da lei), não transcorreu o prazo prescricional de cinco anos.

Mérito Da contagem do tempo de serviço anterior para fins de aquisição de triênios e licença-prêmio A questão central dos autos consiste em definir se o tempo de serviço prestado pelo autor sob o regime celetista deve ser computado para fins de concessão de triênios e licença-prêmio, após a mudança para o regime estatutário.

Inicialmente, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento sobre essa matéria, através da Súmula 678, que estabelece: São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei 8.162/91, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela consolidação das leis do trabalho dos servidores que passaram a submeter-se ao regime jurídico único.

Embora a referida súmula trate especificamente da Lei Federal nº 8.162/91, a ratio decidendi nela contida aplica-se a todas as situações análogas, em que leis locais (estaduais ou municipais) pretendam afastar a contagem do tempo de serviço prestado sob regime celetista para fins de concessão de vantagens no regime estatutário.

O fundamento adotado pelo STF para tal entendimento é que o tempo de serviço constitui um fato jurídico objetivo, que não pode ser desconsiderado pela Administração Pública quando da alteração do regime jurídico, sob pena de violação do direito adquirido, protegido constitucionalmente pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

No caso concreto, a Lei Municipal nº 2.442/2019 prevê, em seu art. 73, que "por triênio de efetivo exercício no serviço público municipal, será concedido ao servidor um adicional correspondente a 3% (três por cento) do seu vencimento básico, excluindo adicionais e gratificações, de seu cargo efetivo, até o limite de 12 (doze) triênios".

Já o art. 106 da mesma lei estabelece que "após cada quinquênio ininterrupto de serviços prestados, o servidor efetivo fará jus a 3 (três) meses de licença-prêmio com a remuneração de cargo efetivo, assegurado o recebimento integral das gratificações percebidas, ininterruptamente, há mais de 02 (dois) anos".

Embora o art. 22, §2º da referida lei tente restringir a contagem do tempo anterior, estabelecendo que "os prazos e tempo de serviço para as promoções advindas desta Lei e daquelas que com base neste Estatuto advirem, terão como termo inicial a data de início de vigência desta Lei", tal disposição não pode prevalecer quando confrontada com o direito adquirido do servidor e com o entendimento consolidado do STF na Súmula 678.

Ademais, o próprio art. 239 da Lei Municipal nº 2.442/2019 estabelece que "por força da aplicação das normas desta lei, ficam resguardados e respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e ou a coisa julgada", reconhecendo expressamente a proteção aos direitos adquiridos pelos servidores.

Assim, em consonância com o entendimento jurisprudencial do STF e com o princípio da proteção ao direito adquirido, deve ser reconhecido o direito do autor à contagem do tempo de serviço prestado sob o regime celetista para fins de concessão de triênios e licença-prêmio no regime estatutário.

Considerando que o autor ingressou no serviço público em 03/11/2009 e que a presente ação foi ajuizada em 2023, ele conta atualmente com mais de 14 anos de serviço público prestado à municipalidade, fazendo jus a: 04 (quatro) triênios, completados em 03/11/2012 (1º triênio), 03/11/2015 (2º triênio), 03/11/2018 (3º triênio) e 03/11/2021 (4º triênio), correspondentes a 12% sobre o vencimento básico; 09 (nove) meses de licença-prêmio, sendo 03 (três) meses relativos ao primeiro quinquênio, completado em 03/11/2014, 03 (três) meses relativos ao segundo quinquênio, completado em 03/11/2019, e 03 (três) meses relativos ao terceiro quinquênio, que será completado em 03/11/2024.

Quanto aos efeitos financeiros, observo que os triênios são devidos a partir da data em que cada um foi completado, observado o limite da prescrição quinquenal.

No que se refere à licença-prêmio, trata-se de direito que pode ser exercido a partir do momento em que completado o respectivo quinquênio, mediante requerimento do servidor e observada a conveniência administrativa e o interesse do serviço público.

Considerando que se trata de um pedido com reflexos na organização administrativa da Fundação, faz-se necessário estabelecer uma sistemática para a fruição da licença-prêmio reconhecida nesta sentença, de modo a conciliar o direito do servidor com o interesse público.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para: a) DECLARAR o direito do autor à contagem do tempo de serviço prestado sob o regime celetista para fins de concessão de triênios e licença-prêmio no regime estatutário; b) CONDENAR a ré a implantar em favor do autor 04 (quatro) triênios, correspondentes a 12% sobre o seu vencimento básico, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de não havendo cumprimento, serem adotadas medidas para assegurar a efetivação da tutela, inclusive bloqueio de verbas no valor equivalente à majoração do triênio; c) CONDENAR a ré a pagar ao autor as diferenças vencidas relativas aos triênios não pagos desde a data em que cada um foi completado, observada a prescrição quinquenal; d) DECLARAR o direito do autor a 09 (nove) meses de licença-prêmio, sendo 03 (três) meses relativos ao primeiro quinquênio, completado em 03/11/2014, 03 (três) meses relativos ao segundo quinquênio, completado em 03/11/2019, e 03 (três) meses relativos ao terceiro quinquênio, a ser completado em 03/11/2024; e) DETERMINAR que a ré estabeleça, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar do trânsito em julgado desta sentença, um cronograma de fruição para o gozo da licença-prêmio reconhecida, conforme a conveniência administrativa e o interesse do serviço público, garantindo, contudo, que o autor usufrua integralmente seu direito no prazo máximo de 02 (dois) anos.   Os valores devidos acima deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir do inadimplemento, além da incidência de juros de mora, a partir da citação, calculados conforme art. 1º-F da Lei 9.494/95 (redação anterior e atual dada pela Lei nº 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF nas ADIs 4.357 e 4.425, e Temas 810 do STF e 905 do STJ).

A partir de 09.12.2021, deverá observar-se o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, que prevê, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJDFT - Processo nº 0718145-28.2022.8.07.0000, Rel.

Des. Álvaro Ciarlini, julgado em 09/06/2022) Sem condenação em custas e honorários de sucumbência, nos termos do art. 55 da Lei n. 9.099/95.

Em caso de recurso, intime-se para contrarrazões e, em seguida, independentemente de novo despacho, remetam-se os autos à Instância Superior.

Dispensa-se à remessa necessária da presente sentença, em face do disposto no artigo 496, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo com baixa definitiva.

Publique-se.

Intime(m)-se.

Cumpra-se.

Demais expedientes necessários.

Serve cópia autêntica do(a) presente como mandado/ofício, com vistas ao célere cumprimento das comunicações processuais e providências determinadas.

Daniel Henriques Almeida Juiz Leigo SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA Nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95, HOMOLOGO O PROJETO DE SENTENÇA acima para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Itabuna/BA, data registrada no Sistema PJE.

Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito