TJCE - 0200378-07.2023.8.06.0136

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª VARA DA COMARCA DE PACAJUS Processo nº 0200378-07.2023.8.06.0136 Requerente(s): JOACI DE ALMEIDA OTAVIANO GOMES Requerido(s): Urbana Grand Club Loteamento LTDA Sentença.

Trata-se de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES ajuizada por JOACI DE ALMEIDA OTAVIANO GOMES, em desfavor de URBANA GRAND CLUB LOTEAMENTOS LTDA, objetivando a rescisão do contrato e a restituição dos valores pagos.

Alega o autor ter adquirido um lote no Empreendimento Loteamento Gran Club Residence junto à promovida, no entanto, por não conseguir com os pagamentos, teria buscado a requerida para solicitar a rescisão do contrato e a restituição dos valores pagos.

Em resposta ao requerimento, teria sido informado de que perderia todo o valor já pago.

Por não concordar com a forma indicada, ingressou judicialmente pleiteando, sob o pálio da gratuidade judiciária, a rescisão do contrato, i) a rescisão do contrato e a devolução dos valores pagos.

Concedida a gratuidade judiciária (ID 114719832).

Em sede de contestação (ID 114719859), a promovida defendeu a regularidade do contrato.

Frustrada a tentativa de autocomposição.

Apresentada réplica à contestação (ID 114722027).

Intimadas, as partes informaram não terem provas a produzir. É o que importa relatar.

DECIDO.

Do Julgamento Antecipado do Mérito Entendo aplicável ao caso o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, haja vista se tratar de matéria de direito, cujas provas documentais dos autos, mostram-se hábeis a solucionar o conflito, razão pela qual, faz-se desnecessária a produção de provas em audiência.

Da Incidência do Código de Defesa do Consumidor e da Distribuição do Ônus da Prova A relação entre as partes certamente é de consumo, haja vista bem delineados o destinatário final do serviço; o serviço - incorporação imobiliária; e o fornecedor habitual e profissional do serviço - Incorporadora.

A matéria versada nos autos é regida pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor, dessa forma, em atenção vulnerabilidade da parte autora na relação entre as partes e sobretudo na produção de provas, inverto o ônus probatório com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC.

Portanto, recai sobre as promovidas a prova dos fatos elencados na contestação e aqueles capazes de ensejar a improcedência da ação.

Mas também, recai sobre as requeridas o ônus de comprovar a regularidade do percentual de retenção em comento.

Estabelecidas as premissas de julgamento, passo a análise de mérito.

Do Mérito Em suma, o cerne da controvérsia consiste em averiguar se o autor faz jus a rescisão do contrato e a restituição dos valores pagos.

De início, cumpre destacar que, em caso de rescisão contratual, o percentual de restituição sobre as verbas adiantadas pelo promitente-comprador depende de quem deu causa ao encerramento da relação jurídica. É o que se depreende do entendimento sumular do Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (STJ, Súmula n. 543, Segunda Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 31/8/2015) No caso em tela, o autor, em virtude de dificuldades financeiras, pleiteia o encerramento do Contrato Particular de Promessa de Compra, tendo como objeto contratual 1 LOTE DE TERRENO Nº 1 DA QUADRA A-7 DO LOTEAMENTO GRAND CLUB RESIDENCE, EM PACAJUS/CE.  Dessa maneira, considerando que a resolução do contrato se deu por iniciativa do promitente comprador, tem-se que esta faz jus à restituição parcial de valores.

No que diz respeito ao percentual de retenção, nos casos de resolução por culpa do promitente comprador, a Corte Cidadã tem adotado posicionamento no sentido de que "[...] na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por desistência do comprador, mesmo anteriormente à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção pelo fornecedor, tal como definido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 4.10.2012), por ser esse percentual adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato" (STJ, AgInt no AREsp n. 1.889.730/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 21/10/2022).

Em outras palavras, será considerada abusiva a previsão contratual que estipular percentual de retenção superior à 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador.

Na hipótese dos autos, não verifico a presença de previsão contratual específica para o caso de resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador, a disposição que mais se aproxima do caso, seria a cláusula 12.5 "a" a qual dispõe sobre a extinção do negócio jurídico em caso de inadimplemento.

Veja-se: 12.5) Fica assim expressamente convencionado e ajustado, entre as Partes, que, incorrendo o Promissário Comprador em mora, e não sendo a mesma purgada em tempo hábil, a Promitente Vendedora terá a seu exclusivo critério o direito de: a) Considerar rescindido este Contrato, não obstante o seu caráter de irrevogabilidade, prevendo, se lhe convier, as medidas judiciais cabíveis.

Neste caso, anui o Promissário Comprador que a Promitente Vendedora contará com o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias, contado do decurso do prazo de notificação previsto no item 12.1, para providenciar a comercialização da Unidade, ao final dos quais, vendida ou não, atendendo ao disposto na Lei nº 8.078/90, o Promissário Comprador receberá em devolução, no mesmo número de parcelas que pagou, a quantia líquida decorrente dos descontos abaixo discriminados: i.

O valor pago pelo Promissário Comprador a título de arras compromissórias, nos termos do Quadro Resumo; ii. 7% (sete por cento) o valor do Preço, a título de ressarcimento pelas despesas administrativas, encargos fiscais e tributários; iii. 1% (um por cento) ao mês, calculado a partir da entrega da Unidade incidente sobre o valor tota deste Contrato, com as devidas correções monetárias, a título de vantagem de fruição e uso; iv. 10% (dez) por cento, calculado sobre o valor total das prestações vencidas inadimplidas e vincendas, a título de indenização por perdas e danos; v.

Em sendo adotada a cobrança por intermédio de advogado, deduzir-se-á do valor a ser ressarcido ao Promissário Comprador, as despesas com custas extrajudiciais ou judiciais, e honorários advocatícios, nos percentuais fixados na Cláusula Quinta, item 5.3; Dessa forma, ante a ausência de estipulação contratual específica, como medida de justiça, no caso em comento, tem-se que o percentual de retenção deve ser limitado ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga pelo requerente, incluídos os valores pagos a título de arras compromissórias.

Nesse sentido, veja-se: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS.

ARRAS CONFIRMATÓRIAS.

GARANTIA DO NEGÓCIO.

INÍCIO DE PAGAMENTO.

RETENÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias.

Precedentes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.820.411/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 12/3/2021) (grifo nosso) Insta ressaltar que, de acordo com entendimento firmado sob a égide dos recursos repetitivos, a devolução deve ocorrer de forma imediata e em uma única parcela, uma vez que "[...] em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes" (STJ, REsp n. 1.300.418/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/11/2013, DJe de 10/12/2013).

Corroborando com o posicionamento aplicado, destaco os seguintes julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em casos semelhantes: APELAÇÕES CÍVEIS.

DIREITO CONTRATUAL.

CONSUMIDOR.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

RESILIÇÃO POR PARTE DA AUTORA/COMPRADORA.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

DETERMINAÇÃO DA RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS VALORES PAGOS.

IRRESIGNAÇÕES DAS REQUERIDAS.

PRELIMINAR.

ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS APELANTES.

TESE INSUBSISTENTE.

RECONHECIMENTO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NOS TERMOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

EMPRESAS QUE FAZEM PARTE DA CADEIA DE CONSUMO.

VENDEDOR E ADMINISTRADORA OSTENSIVA.

TEORIA DA APARÊNCIA.

PRELIMINAR AFASTADA.

MÉRITO: AUTORA/COMPRADORA QUE DEU CAUSA À RESCISÃO CONTRATUAL.

AUTORIZAÇÃO DE RETENÇÃO COM BASE NA APLICAÇÃO DA SÚMULA 543 DO STJ.

RETENÇÃO MAJORADA PARA O PATAMAR DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DOS VALORES PAGOS COM BASE NOS ATUAIS PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR.

JUROS DE MORA.

MARCO INICIAL.

INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO.

ENTENDIMENTO EXPOSTO EM RECURSO REPETITIVO STJ- TEMA 1002- APELAÇÕES CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.

Cuidam os autos de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por EMC PARTICIPAÇÕES E HOLDING LTDA e FORTCASA INCORPORADORA E IMOBILIÁRIA LTDA. em face de sentença proferida pelo d. juízo da 29ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, Ceará, que, nos autos da Ação de rescisão contratual cumulada com danos morais proposta por KAREM DOS SANTOS FIGUEIREDO, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, reconhecendo a ruptura contratual por culpa da adquirente, determinando que as requeridas procedessem com a devolução de 90% (noventa por cento) dos valores pagos pela autora.

Irresignadas, as demandadas interpuseram recurso apelatório fls. 604/627 e 629/641, ambas aduzindo suas ilegitimidades passivas como preliminar de mérito.

No mérito, sustentam que o valor de retenção no patamar de 10% (dez por cento) não exprime corretamente o ressarcimento de gastos administrativos, tendo em vista que foi a parte autora/adquirente que deu causa a ruptura contratual.

Especificamente a apelante Fortcasa incorporadora requer que os juros moratórios sobre os valores a serem ressarcidos passem a fluir a partir do trânsito em julgado.

Quanto a tese preliminar de ilegitimidade passiva, a Apelante EMC Participações e Holding, nova denominação de Agropecuária Etevaldo, alega ser parte ilegítima tendo em vista que, apesar de constar como vendedora no contrato firmado, não era responsável pelo controle dos valores recebidos.

Tal tese não encontra respaldo, posto que a parte requerida, ora apelante, figura explicitamente como vendedora no contrato firmado, portanto, assume diretamente as responsabilidades contratuais perante a compradora, sobre a qual não surtem efeitos as tratativas internas que dizem respeito à organização das empresas quanto ao recebimento de valores, etc. 4.

Quanto à ilegitimidade alegada pela empresa FORTCASA INCORPORADORA, trata-se de tema já bastante debatido em diversas decisões proferidas nas Cortes nacionais, tendo em vista que da análise dos documentos acostados à inicial, verifica-se que esta figura como administradora ostensiva, e efetivamente interveio na relação contratual, aplicando-se, no caso, o princípio da aparência, gerando a sua responsabilidade solidária, nos termos do parágrafo único do art. 7º, e §1º do art. 25, todos da Lei 8078/90.

Preliminares rejeitadas. 6.

Conforme o enunciado da aludida Súmula, as Cortes nacionais fixaram em casos análogos os valores de retenção de forma variada, entre 10% a 25% dos valores totais pagos pelo comprador.

Contudo, a Segunda Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.723.519/SP (Relatora Ministra ISABEL GALLOTTI), reafirmou o entendimento de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por conveniência do comprador, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, conforme anteriormente estabelecido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (Relator Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 4.10.2012).

Portanto, em razão da aplicação dos recentes precedentes da Corte Superior, faz-se necessário a majoração do valor de retenção para o patamar fixo de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores totais pagos. 7.

Por fim, quanto à tese do marco inicial para incidência dos juros de mora, na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência do adquirente, em que postulada a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão. É o que determina a Tese Firmada (Tema 1.002) pelo Superior Tribunal de Justiça: Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.

Desta feita, acolhe-se também a irresignação recursal neste ponto, determinando como termo inicial de incidência dos juros moratórios o trânsito em julgado. 8.

Apelações conhecidas e parcialmente providas. (TJCE, Apelação Cível - 0133751-48.2017.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento:  23/08/2023, data da publicação:  24/08/2023) (grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATUAL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE.

ATRASO NO PAGAMENTO DAS PARCELAS MENSAIS PELO COMPRADOR.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA.

PRELIMINAR: IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIAL DO REQUERIDO.

AUSÊNCIA DE FATOS SUPERVENIENTES CAPAZES DE AFASTAR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA.

PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO: MAJORAÇÃO DA RETENÇÃO PARA 25% (VINTE E CINCO POR CENTO).

POSSIBILIDADE.

NOBEL PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE FIXA TAL PERCENTUAL COMO INFLEXÍVEL PARA OS CASOS DE RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO COMPRADOR.

INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO DE CADA PARCELA E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO.

DÉBITOS REFERENTES À IPTU E TAXA CONDOMINIAL.

RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR.

PREVISÃO CONTRATUAL.

TAXA DE FRUIÇÃO.

FATO GERADOR VERIFICADO.

COMPRADOR QUE USUFRUIU DO IMÓVEL SEM CONTRAPARTIDA FINANCEIRA.

FIXAÇÃO EM 0,5% (MEIO POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL A PARTIR DO ATRASO DAS PARCELAS MENSAIS ATÉ EFETIVA DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL.

VALORES A SEREM APURADOS EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA COM A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por SPE JARDINS EMPREENDIMENTOS, objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza que, nos autos da ação de rescisão contratual de promessa de compra e venda cumulada com reintegração de posse, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando rescindido o contrato por culpa da parte compradora, autorizando uma retenção de 20% (vinte por cento) dos valores totais pagos, bem como a reintegração do imóvel. 2.

Irresignada, a parte autora/apelante interpôs o presente recurso, requerendo: a) a impugnação da gratuidade judicial concedida ao apelado, alegando que este não comprovou sua hipossuficiência financeira; b) no mérito, a majoração do percentual de retenção para 25% (vinte e cinco por cento), e com a devolução sem correção ou juros; c) condenação do requerido nos débitos referentes ao IPTU e taxa condominial; d) condenação do requerido ao pagamento da taxa de fruição do imóvel, tendo em vista que utilizou o bem sem o pagamento de valores à autora/proprietária, incorrendo em enriquecimento ilícito; Por fim, requer a reforma da sentença nestes pontos. 3.

Preliminarmente, cumpre rejeitar a impugnação à gratuidade judicial pleiteada em sede recursal, tendo em vista que o ônus probatório de comprovar a mudança de situação fática e a capacidade de arcar com as custas judiciais é de quem impugna, não sendo possível acolher a tese com base apenas na mera irresignação, sem lastro probatório suficiente para afastar a presunção de hipossuficiência financeira da parte requerida. 4. É incontroverso que a parte requerida/apelada, que figurou como compradora na ocasião, deu causa a resolução contratual, portanto, é direito da parte vendedora proceder com a retenção parcial de valores. É o entendimento exposto na Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, recentemente o Superior Tribunal de Justiça passou a estabelecer, especificamente nos casos em que o comprador quem deu causa a extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas como "padrão-base" de retenção, portanto, de maneira inflexível.

Neste caso, acolho a tese do recurso apelatório, majorando o percentual de retenção nos termos dos precedentes atuais do STJ.

Em relação aos valores a serem devolvidos ao comprador, sobre estes deverão incidir correção monetária, contada a partir do desembolso de cada parcela, bem como juros moratórios a partir do trânsito em julgado. 5.

No tocante aos possíveis débitos referentes à IPTU e taxa condominial, tem-se que é previsão contratual que tais encargos seriam de responsabilidade do comprador a partir de sua imissão na posse, portanto, a partir desta data restou o apelado responsável financeiro por possíveis débitos não pagos, que deverão incidir até a efetiva devolução do imóvel, o que deverá ser averiguado em sede de liquidação de sentença. 6.

Por fim, em relação à taxa de fruição, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado que a ocupação de imóvel indevidamente enseja a fixação do dever de pagar alugueres a título de indenização pelo uso indevido do bem, evitando-se assim o enriquecimento indevido daquele que ocupa bem pertencente a outrem sem a contraprestação devida.

Desta feita, ao comprador, é vedado o enriquecimento ilícito, tendo em vista que usufruiu do imóvel durante todo esse período sem os custos com alugueres.

Neste caso, há de ser fixado o importe de 0,5% (meio por cento) a título de taxa de fruição, conforme os precedentes colacionados, valor que deverá incidir desde o início dos atrasos das parcelas mensais até efetiva devolução do imóvel. 7.

Por oportuno, tais valores deverão ser objeto de liquidação de sentença, inclusive com a possibilidade de compensação de valores, ante a existência de crédito para ambas as partes. 8.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

Sentença parcialmente reformada. (TJCE, Apelação Cível - 0252586-53.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento:  05/07/2023, data da publicação:  05/07/2023) (grifo nosso) Em face do exposto e postas as condições acima, resolvo o mérito da ação, o que faço com base no art. 487, I, do CPC, para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos seguintes termos: I) DECLARAR rescindido o contrato particular de promessa de compra e venda nº 001.00049/2016 firmado em 01/03/2016, cedidos à autora por força dos contratos de cessão, com expressa anuência do requerido.

II) CONDENAR a promovida à restituição em favor da autora do valor correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) do que foi pago pela autora, corrigidos monetariamente a partir de cada desembolso pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora, calculados a partir do trânsito em julgado desta decisão (Tema 1002/STJ), no percentual de 1% (um por cento) ao mês.

Ante a sucumbência recíproca, condeno cada parte ao pagamento de 50% das custas processuais pro rata, o que faço com fundamento no art. 86, caput, do Código de Processo Civil.

Ainda, condeno a promovida a pagar honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação à advogada do autor.

De igual forma, condeno a promovente ao pagamento de honorários advocatícios aos advogados da promovida também arbitrados em 10% sobre o valor da diferença entre o valor pedido e o condenação.

Os honorários foram fixados com fundamento no art. 85, §2º, do CPC/15.

Deferi ao promovente o benefício da gratuidade judiciária, de sorte que lhe suspendo a exigibilidade do pagamento de custas e de honorários advocatícios, na forma do art. 98, § 3º, do CPC/15, que somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

P.R.I.

Expedientes necessários.  Pacajus, data da assinatura digital no sistema.

ISAAC DE MEDEIROS SANTOS   Juiz de Direito