TJCE - 3035140-96.2023.8.06.0001

3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA  E-mail: [email protected] PROCESSO : 3035140-96.2023.8.06.0001 CLASSE : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO : [Exame de Saúde e/ou Aptidão Física] POLO ATIVO : JOSE WESKLEY XIMENES DE BRITO POLO PASSIVO : MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros   SENTENÇA   Vistos etc.   Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por JOSÉ WESKLEY XIMENES DE BRITO, por suposta conduta ilegal de autoridades coatoras que indica como sendo o SECRETÁRIO DA SEGURANÇA CIDADÃ (SESEC), o SECRETÁRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO (SEPOG), e o DIRETOR DA BANCA ORGANIZADORA - INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL (IDECAN), objetivando provimento jurisdicional tal como formalizado na exordial (Id 71520549).   Documentação acostada (Id 71520550 a 71520560).   Petitório do impetrante (Id 71622132).   Notificação dos impetrados Secretário da SESEC e Secretário da SEPOG para os fins do Art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009 (Id 71741143; e Id 71764577).   Manifestação do Município de Fortaleza (Id 72587959 e 72587960, com documentos de Id 72587962 a 72590258).   Informações prestadas pelo Instituto IDECAN (Id 77228087, com documentos de Id 77228112 a 77228124).   Petitório do impetrante (Id 77359276).   Decisum indeferindo a liminar requestada (Id 78666164).   Parecer da 3ª Promotoria de Justiça da Fazenda Pública, posicionando-se pela concessão da segurança (Id 78834786).   Comunicada interposição de Agravo de Instrumento pelo impetrante (Id 79967008, com documento de Id 79967009).   Decisão interlocutória proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 3000512-50.2024.8.06.0000, interposto pelo impetrante, sob relatoria da Desembargadora Lisete de Sousa Gadelha, no sentido de indeferir o pedido de antecipação da pretensão recursal (Id 83031000 e 83031001).   É o RELATÓRIO.

DECIDO.   De início, quanto a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada, tem-se que o Concurso Público para provimento de vagas para o cargo de Guarda Municipal, regido pelo Edital nº 01/2023-SESEC/SEPOG, objeto do presente mandamus, seria executado pelo Instituto de Desenvolvimento Educacional, Cultural e Assistencial Nacional (IDECAN), enquanto a Secretaria Municipal da Segurança Cidadã (SESEC) ficaria responsável pela convocação para admissão, com a interveniência da Secretaria Municipal do Planejamento, Orçamento e Gestão (SEPOG) - Id 72590228.   Logo, sendo o pedido técnico vertido a disponibilização das filmagens/gravações do exercício barra fixa realizado pelo impetrante, este integrante do Teste de Aptidão Física (TAF), pertinente, pois, ao contexto de execução, resta evidenciada a ilegitimidade do Secretário da SEPOG para figurar no polo passivo do presente feito, e a legitimidade do IDECAN para tanto.   Assim, rejeito o levante de ilegitimidade passiva em relação ao IDECAN, ao passo que acolho no tocante ao Secretário da SEPOG, DECLARANDO A EXTINÇÃO do feito em relação a este, com fundamento no Art. 485, VI, do CPC, devendo o mesmo ser excluído do polo passivo.   No que diz respeito a impugnação a justiça gratuita, como cediço, a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça (Art. 98, caput, do CPC), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (Art. 99, §3º, do CPC).   Dessarte, tendo o impetrante declarado-se expressamente pobre na forma da Lei, não podendo custear, sem prejuízo próprio e da família, as despesas do processo, conforme Id 71520549, a qual goza de presunção juris tantum, e não havendo prova em contrário por parte do impugnante, o pleito merece acolhida, de modo que defiro o pedido de gratuidade judicial, nos termos do artigo 5º, LXXIV da CF/1988 e dos artigos 98 e 99 do CPC/2015.   Nesse sentido, colaciona-se o precedente infra:   EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA FÍSICA - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PRESUNÇÃO "JURIS TANTUM". - Para a concessão do benefício da justiça gratuita, basta a simples afirmação da parte de que não possui condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo próprio ou de sua família, cabendo à parte contrária, por se tratar de presunção relativa, comprovar a inexistência ou a cessação do alegado estado de pobreza, ou ao Juiz averiguar a veracidade do alegado através de apuração iniciada de ofício. (TJ/MG - AI nº 10000211723655001, Relator: Desembargador Evandro Lopes da Costa Teixeira, 17ª CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 17.11.2021, Publicação: 19.11.2021).   Em relação a prejudicial de ausência de prova pré-constituída e impossibilidade jurídica de interferência do judiciário no mérito administrativo, tal como postas, há clarividente confusão com o mérito da demanda, devendo com este serem analisadas.   Superadas as premissas retro, passa-se à análise do mérito da ação.   O Mandado de Segurança verte-se a proteção de direito líquido e certo que, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver temor de sofrê-la por parte de autoridade (Art. 1º da Lei nº 12.016/2009).   A ação mandamental possui rito sumário, exigindo prévia constituição da prova, sendo, portanto, incompatível com dilação probatória.

Deste modo, a inicial deve vir acompanhada de arcabouço documental apto a demonstrar de forma clara e indiscutível o direito líquido e certo, do contrário, outra deverá ser a ação a ser ajuizada, posto que inviabilizada a própria concessão da tutela jurisdicional.   Outrossim, vale verberar que, ao contrário do que se predica, o que devem ser tidos como líquidos e certos são os dados que atestam os fatos e não o direito em si, razão pela qual os primeiros devem ser comprovados documentalmente.   Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni1 assevera:   O mandado de segurança, como é curial, exige o chamado direito líquido e certo, isto é, prova documental anexa à petição inicial e suficiente para demonstrar a afirmação da existência do direito.   […]   Quando o direito afirmado no mandado de segurança exige outra prova além da documental, fica ao juiz impossível o exame do mérito.

No caso oposto, ou seja, quando apresentadas provas suficientes, o juiz julgará o mérito e a sentença, obviamente, produzirá coisa julgada material.

Como está claro, o mandado de segurança é processo que tem o exame do mérito condicionado à existência de prova capaz de fazer surgir cognição exauriente.   […]   É comum a afirmação de que direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, bem como a de que fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano.

Trata-se de equívoco, pois o que se prova são as afirmações do fato.

O fato não pode ser qualificado de "certo", "induvidoso" ou "verdadeiro".

Como o direito existe independentemente do processo, este serve apenas para declarar que o direito afirmado existe; isto é, prova-se a afirmação do fato, para que se declare que o direito afirmado existe.

Acentue-se que a sentença de cognição exauriente limita-se a declarar a verdade de um enunciado, ou seja, que a afirmação de que o direito existe é, de acordo com as provas produzidas e o juízo de compreensão do juiz, verdadeira; em outras palavras, o direito que o processo afirma existir pode, no plano substancial, não existir, e vice-versa.

Não se prova que o direito existe, mas sim de que a afirmação de que o direito existe é verdadeira, declarando-se a existência do direito (coisa julgada material).   […]   No mandado de segurança, a afirmação de existência do direito deve ser provada desde logo, ou, melhor, mediante prova documental anexa à petição inicial.

Destarte, não podemos aceitar a conclusão de Buzaid no sentido de que o direito líquido e certo pertence à categoria do direito material; trata-se, isto sim, de conceito nitidamente processual, que serve, inclusive, para a melhor compreensão do processo modelado através da técnica da cognição exauriente "esecundum eventum probationis. (grifos meus).   O pedido técnico volta-se a disponibilização das filmagens/gravações do exercício barra fixa realizado pelo impetrante, integrante do Teste de Aptidão Física (TAF) aplicado no âmbito do concurso público regido pelo Edital nº 01/2023-SESEC/SEPOG.   JOSÉ WESKLEY XIMENES DE BRITO argumenta, em apertada síntese, ter participado do Concurso Público para provimento de vagas para o cargo de Guarda Municipal, regulado pelo Edital nº 01/2023-SESEC/SEPOG, no qual logrou aprovação na 1ª Fase, consistente no Exame Intelectual (Prova Objetiva), e na 2ª Fase (Inspeção de Saúde e Exame Tecnológico), sendo, por essa razão, convocado para a 3ª Fase (Teste de Aptidão Física), esta composta pelo Teste de Flexo-Extensão de Cotovelos no Solo, Teste de Corrida de 12 Minutos, Flexão Abdominal, e Teste Dinâmico de Barra Fixa.   Ademais, ter obteve sucesso em todos os exercícios da 3ª Fase, salvo no teste da barra fixa, no qual teria sido prejudicado pelas más condições no momento da realização, haja vista estar chovendo no local, o que deixara a barra escorregadia, dificultando a pegada e o exercício por completo, além da barra estar parcialmente solta, de modo que conseguiu completar apenas duas das três repetições requeridas pelo edital, sendo considerado inapto no resultado provisório e no definitivo, situacional mantido mesmo após exercício da recursividade.   Nesse cenário, solicita às gravações de seu Teste de Aptidão Física (TAF), a fim de subsidiar futura ação jurídica para provar ocorrência de vício na aplicação do referido teste, notadamente as condições inadequadas, como barra molhada e parcialmente solta.   Ab initio, como cediço, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, além de ser a todos assegurado, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (Art. 5º, XXXIII c/c XXXIV, 'b', da CF/1988).   Ainda, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo assegurado aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Art. 5º, XXXV c/c LV, da CF/1988).   Para mais, tem-se que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (Art. 37, caput, da CF/1988).   In casu, colhe-se do contexto fático-probatório que o impetrante restou eliminado do concurso por não atingir a quantidade mínima de repetições no teste estático de barra fixa, definida no Edital nº 01/2023-SESEC/SEPOG como sendo três, mesmo após as duas tentativas concedidas (Id 72587963).   Assim, pretende a disponibilização das gravações em vídeo do teste em questão, objetivando subsidiar futura demanda judicial para comprovar as alegadas más condições verificadas no momento de respectiva aplicação.   Do quanto exposto, tendo em conta inexistir norma edilatícia expressando vedação de acesso dos candidatos ao registro audiovisual em questão, e o cerne do postulado da publicidade, isso associado aos direitos e garantias constitucionais retro expressos, mormente a necessidade de assegurar o exercício pleno do contraditório e ampla defesa, o acolhimento da súplica é medida que se impõe.   Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:   Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA .

DISPONIBILIZAÇÃO DOS REGISTROS AUDIOVISUAIS.

INDEFERIMENTO.

PREVISÃO NO EDITAL.

PEDIDO LIMINAR PARA RETORNO AO CONCURSO PÚBLICO .

NÃO CONCESSÃO.

PROVIMENTO EM PARTE.

O agravante ajuizou ação anulatória de ato administrativo c/c tutela de urgência em razão da eliminação no concurso para provimento de cargos do Instituto de Administração Penitenciária e da Polícia Penal do Estado do Acre, regido pelo edital 001 SEAD/IAPEN, de 19 de junho de 2023.

A disposição editalícia prevista no item 7 .4.25, assim previa: "A Prova de Aptidão Física será filmada, não sendo fornecido aos candidatos cópia dos testes realizados".

Em análise sumária, compreendo que a administração pública não praticou nenhum ato ilegal suficiente para, em sede liminar, acolher o pedido do agravante para determinar seu imediato retorno ao certame para realização das demais fases do concurso público.

Diante das especificidades do caso ora em apuração, mesmo havendo vedação do edital, compreendo que deve haver a disponibilização dos vídeos, para possibilitar ao candidato acesso aos registros de seu teste, a fim verificar as contagens realizadas, notadamente, porque ele precisava realizar 20 (vinte) repetições de teste de flexão, e logrou êxito em conseguir 19 (dezenove), nas duas tentativas que lhes foram concedidas para, com isso, atestar a ocorrência de eventual erro da administração pública .

Provido em parte. (TJ/AC - Agravo de Instrumento nº 10009071720248010000 - Rio Branco, Relator: Desembargador Nonato Maia, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 27.8.2024, Publicação: 27.8.2024).   Destarte, acolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar que sejam adotadas as providências necessárias a disponibilização das filmagens/gravações do teste estático de barra fixa realizado por JOSÉ WESKLEY XIMENES DE BRITO, componente da 3ª Fase (Teste de Aptidão Física) do concurso público regulado pelo Edital nº 01/2023-SESEC/SEPOG.   Sujeita ao reexame necessário (Art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).   Sem custas (Art. 5º, V, da Lei nº 16.132/2016).   Sem honorários (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 105 do STJ, e Súmula nº 512 do STF).   P.R.I.

Ciência ao MP.   Após o trânsito em julgado desta decisão, ARQUIVEM-SE os autos, com a baixa devida.   Expedientes Necessários. 1MARINONI, Luiz Guilherme.

A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 2. ed.

São Paulo: Malheiros, 1996. p. 24-25.   Data da assinatura digital.     Sandra Oliveira Fernandes Juíza de Direito (Assinado Eletronicamente)