TJCE - 3038730-81.2023.8.06.0001

8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza   3038730-81.2023.8.06.0001 [Anulação] REQUERENTE: GEORGE BEZERRA MAIA REQUERIDO: ESTADO DO CEARA, INSTITUTO EUVALDO LODI NUCLEO DO CEARA SENTENÇA  Vistos, etc.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.

Cumpre registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO C/C CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA aforada pelo requerente em face dos requeridos, nominados na exordial, onde deduziu pretensão com o objetivo de declarar a ilegalidade do ato que não considerou o Autor como cotista, por ofensa ao disposto na Ação Direta de Constitucionalidade nº 41 do STF, sendo julgada totalmente procedente a demanda, diante da comprovação da ilegalidade do ato que resultou na desclassificação do requerente do concurso público e da comprovação de sua condição como pardo, que seja determinada a inclusão do nome do requerente na lista classificatória reservada aos candidatos cotistas (pardos/negros), de acordo com a ordem classificatória, ficando-lhe assegurado, curso de formação e demais etapas do concurso, sua convocação, nomeação e posse, sob pena de desobediência e multa diária a ser imposta aos requeridos.

Aduz a parte autora, em síntese, que se submeteu ao Edital nº 77/2023 da Defensoria Pública-Geral do Estado do Ceará, no qual foram abertas as inscrições para seleção de cadastro de reserva, dirigidas a estudantes de pós-graduação em Direito, denominado Residência Jurídica no âmbito da Defensoria Pública do Estado, o promovente optou por se inscrever em tal seleção e disputar uma vaga.

Aduz que se inscreveu para as vagas na modalidade de COTAS RACIAIS, conforme previsão em lei e editalícia, vez que se autodeclara PESSOA NEGRA/PARDA, bem como possui fenótipos e genótipos característicos da referida condição, conforme o quesito de cor e/ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Entretanto, o autor foi injustamente eliminado na fase de avaliação pela comissão de heteroidentificação, dessa forma, irresignado, o promovente interpôs Recurso Administrativo contra o resultado do exame de heteroidentificação.

A Comissão Recursal, contudo, manteve, de forma desmotivada, a posição da Comissão de Heteroidentificação, excluindo o candidato do concurso público, razão pela qual o requerente recorre ao Poder Judiciário para assegurar o direito do mesmo de prosseguir no certame regido pelo acima citado dentro das vagas direcionadas para cotas raciais.

Ocorreu o regular processamento do feito, cumprindo destacar o indeferimento da antecipação de tutela (ID: 88665664); citados, os requeridos apresentaram Contestações ID: 90343115 e 102021809; réplica autoral (ID: 111522955); Parecer do Ministério Público, opinando pela improcedência da presente ação (ID: 125828438).

Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 487, inciso I, do NCPC.  Tendo em vista que a matéria aqui versada é unicamente de direito, considerando mais que a prova documental carreada aos autos é bastante para o deslinde da questão, na forma do art. 355 do CPC, tomo conhecimento diretamente do pedido de logo decidir.

Preliminarmente, rejeito a ilegitimidade passiva arguida pelo Instituto Euvaldo Lodi - Núcleo do Ceará - IEL/CE, visto que o requerido é junto com o Estado do Ceará responsável pelo referido certame público do Edital nº 77/2023 da Defensoria Pública-Geral do Estado do Ceará ao qual se submeteu a parte autora.

Assim, os entes são partes legítimas para figurar no polo passivo da ação.

Ademais, sobre a preliminar de impugnação à justiça gratuita, por óbvio, não merece prosperar, visto que, no âmbito do Código de Processo Civil, tem como base a presunção relativa de hipossuficiência econômica da parte que a requer.

Esta presunção, contudo, não é absoluta, podendo ser afastada por prova em contrário.

Nesse sentido, a parte ré não oferece prova em contrário capaz de ilidir a presunção de hipossuficiência econômica requerida pela parte autora.

Desse modo, rejeito as preliminares suscitadas.

No mérito, as Comissões de Heteroidentificação figuram como conquistas dos movimentos sociais negros no que tange às ações afirmativas nas instituições públicas e o ingresso de seus sujeitos de direito e se constituem como um dispositivo fundamental para a defesa dessas políticas, especialmente em contextos de fraudes, na perspectiva de fomentar as ações coletivas com vistas a uma sociedade mais justa, equânime, solidária e democrática, para fins de cumprimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial a redução das desigualdades sociais e a erradicação do preconceito de raça e cor (art. 3º, incs.

I, III e IV, da CF/1988).  Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc.

III, da CF/1988) e assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, inc.

LV, da CF/1988) (ADC 41/DF, Rel, MINISTRO ROBERTO BARROSO): Ementa: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. (...) 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Saliente-se a plena possibilidade da coexistência dos dois sistemas de identificação de cor (autoidentificação e heteroidentificação), como afirmado em trecho do voto condutor do acórdão prolatado nos autos da APDF 186/DF, da lavra do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, também do Supremo Tribunal Federal.

Confira-se: (...) Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: [omissis] A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardopreto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional. (STF - ADPF 186, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00009).

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por sua vez, admite a possibilidade da autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação da política pública almejada, a fim de contornar os problemas gerados pela alta carga de subjetividade dos candidatos e pela sujeição a variantes relacionadas a questões regionais e sociais, a despeito da eventual presença de má-fé por parte do(a) declarante (vide, e.g., CNJ - RA Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0002353-13.2018.2.00.0000 - Rel.

FERNANDO MATTOS - 277ª Sessão Ordinária - julgado em 04/09/2018).

No âmbito da administração pública federal, a matéria é regulada pela Lei n.

Federal n. 12.990/2014, cujo art. 2º, caput prevê que "[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE", norma essa que foi reproduzida pelo art. 2º, caput, da Lei Estadual n. 17.432/2021, editada pelo Estado do Ceará, ao prever que "[o] acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE".

O § 1º, do mesmo art. 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021 ainda traz que o(a) candidato(a) autodeclarado(a) negro(a) (preto/a ou pardo/a) se submeterá - sob pena de eliminação do concurso público - à uma Comissão de Heteroidentificação que observará, no que couber, o disciplinado nas normas aplicáveis à matéria no âmbito da União: LEI ESTADUAL N. 17.432/2021 Art. 2º.

O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 1.º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo será submetido, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, à comissão de heteroidentificação, antes do curso de formação, quando houver, ou antes da homologação do resultado final do concurso público, a qual atestará seu enquadramento nos termos do art. 1º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos e observadas, no que couber, as normas aplicáveis à matéria no âmbito da União. (Redação alterada pela Lei n. 17.432, de 25 de março de 2021) § 2.º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso. (Redação alterada pela Lei n. 17.432, de 25 de março de 2021) [Negrito e sublinhado nossos] Deste modo, vê-se que a lei local remeteu à Comissão de Heteroidentificação a responsabilidade de validação da autodeclaração do(a) candidato(a), consoante seus aspectos fenótipos, determinando, ainda, a aplicação da regulamentação federal no que couber.

Assim, aplica-se, de forma subsidiária, as previsões das Leis Federais nrs. 12.288/2010 e 12.990/2014 e da Portaria Normativa n. 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, sendo esta última a norma infralegal responsável de especificar quais os requisitos para enquadramento/validação do(a) candidato(a) como cotista.

Eis a transcrição dos pontos relevantes da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, para deslinde do caso: PORTARIA NORMATIVA Nº 4, DE 6 DE ABRIL DE 2018 - MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO/SECRETARIA DE GESTÃO DE PESSOAS (...) Art. 2º.

Para concorrer às vagas reservadas a candidatos negros, o candidato deverá assim se autodeclarar, no momento da inscrição no concurso público, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Art. 3º.

A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade. § 1º.

Sem prejuízo do disposto no caput, a autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação; § 2º.

A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação. (...) Art. 8º.

Os candidatos que optarem por concorrer às vagas reservadas às pessoas negras, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência, e satisfizerem as condições de habilitação estabelecidas em edital deverão se submeter ao procedimento de heteroidentificação. § 1º.

O edital definirá se o procedimento de heteroidentificação será promovido sob a forma presencial ou, excepcionalmente e por decisão motivada, telepresencial, mediante utilização de recursos de tecnologia de comunicação. (...) § 5º.

O candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados.

Art. 9º.

A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. § 1º.

Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º.

Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Art. 10.

O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos.

Parágrafo único.

O candidato que recusar a realização da filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, nos termos do caput, será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados.

Art. 11.

O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá às vagas destinadas à ampla concorrência. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME Nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 1º.

Não concorrerá às vagas de que trata o caput e será eliminado do concurso público o candidato que apresentar autodeclaração falsa constatada em procedimento administrativo da comissão de heteroidentificação nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990, de 2014. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 2º.

O parecer da comissão de heteroidentificação que constatar a falsidade da autodeclaração deverá motivar a sua conclusão nos termos do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 3º.

As hipóteses de que tratam o caput e o § 1º não ensejam o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) Parágrafo único.

A eliminação de candidato por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação.

Art. 12.

A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado. § 1º.

As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o concurso público para o qual foi designada, não servindo para outras finalidades. § 2º. É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. § 3º.

O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. § 4º.

O resultado provisório do procedimento de heteroidentificação será publicado em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, do qual constarão os dados de identificação do candidato, a conclusão do parecer da comissão de heteroidentificação a respeito da confirmação da autodeclaração e as condições para exercício do direito de recurso pelos interessados.   SEÇÃO III DA FASE RECURSAL Art. 13.

Os editais preverão a existência de comissão recursal. § 1º.

A comissão recursal será composta por três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação. § 2º.

Aplica-se à comissão recursal o disposto nos artigos 6º, 7º e 12.

Art. 14.

Das decisões da comissão de heteroidentificação caberá recurso dirigido à comissão recursal, nos termos do edital.

Parágrafo único.

Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado.

Art. 15.

Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato. § 1º.

Das decisões da comissão recursal não caberá recurso. § 2º.

O resultado definitivo do procedimento de heteroidentificação será publicado em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, do qual constarão os dados de identificação do candidato e a conclusão final a respeito da confirmação da autodeclaração. [Negrito, sublinhado e amarelo nossos] Conforme se extrai dos dispositivos do edital - 6- PROGRAMA DE COTAS: (...) 6.8.

Ficam reservadas aos(às) candidatos(as) negros e negras (pretos ou pardos) a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nesta seleção e participarão em igualdade de condições com os(as) demais candidatos(as), conforme Lei Complementar nº 252/2021 e Instrução Normativa nº 83/2020, da Defensoria Pública do Estado do Ceará; 6.8.1.

Só poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos(as) negros e negras aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição, conforme o quesito cor ou raça no padrão utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, estando sujeito(a) a posterior verificação por Comissão Avaliadora, mediante análise presencial do fenótipo.

Com efeito, enquanto a Lei Federal n. 12.990/2014 possibilita a eliminação de candidato(a) apenas à hipótese de declaração falsa (art. 2º, parágrafo único), a ser verificada em específico procedimento administrativo, no qual se asseguram as garantias constitucionais do exercício do contraditório e da ampla defesa, a Lei Estadual n. 17.432/2021, destaca que o[a] candidato[a] cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado[a] do concurso (art. 2º, § 2º), sendo expressa, ainda, quanto a necessidade de observância das normas no âmbito da União, das quais destaco a Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, que previu outras hipóteses de eliminação do(a) concorrente do certame público quando buscar uma vaga na qualidade de cotista, a saber: (a) o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação (art. 8º, § 5º); e (b) o recusa do candidato em se submeter à filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação (art. 10).

Portanto, no caso concreto, a legislação estadual de regência, além de excluir o(a) candidato(a) por eventual declaração falsa, também o(a) elimina se a autodeclaração de pertencimento à população negra não for validada em exame de heteroidentificação, se o(a) candidato(a) não comparecer à convocação de verificação e se o(a) mesmo(a) se negar a ser filmado(a) no procedimento de heteroidentificação.

Este conflito aparente de normas - entre o art. 11, da Portaria Normativa n. 04, de 06 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas (redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME n. 14.635, de 14 de dezembro de 2021) e art. 2º, § 1º, da Lei Estadual n. 17.432/2021 (redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021) - no que toca à eliminação do(a) candidato(a) que não for aprovado(o) no procedimento de heteroidentificação, se resolve pela técnica da interpretação conforme a Constituição.

O art. 2º, § 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021, com a redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021, prevê duas hipóteses de eliminação do(a) candidato(a) que não tenha sua condição de preto(a) ou pardo(a) reconhecida.

Confira-se, uma vez mais, a sua redação: LEI ESTADUAL N. 17.432/2021 Art. 2º.

O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 1.º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo será submetido, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, à comissão de heteroidentificação, antes do curso de formação, quando houver, ou antes da homologação do resultado final do concurso público, a qual atestará seu enquadramento nos termos do art. 1º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos e observadas, no que couber, as normas aplicáveis à matéria no âmbito da União. (Redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021) § 2.º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso. (Redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021) [Negrito e sublinhado nossos] Há uma única interpretação constitucionalmente adequada desse dispositivo para a oração "O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo...": a que prevê a exclusão do concurso público para o(a) candidato(a) que tenha utilizado-se de má-fé ou de meios fraudulentos na afirmação de sua condição de afrodescendente na "forma das normas aplicáveis à matéria no âmbito da União", como expressamente previsto no § 1º, do art. 2º, da mesma Lei Estadual n. 17.432/2021, permitindo-se ao(à) candidato(a) de boa-fé, que não foi reconhecido(a) como cotista, trilhar nas fases subsequentes do certame se tiver pontuação apta para tanto.  Isto porque, a Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas (com a redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME n. 14.635, de 14 de dezembro de 2021) e a Lei Federal n. 12.990/2014, como alhures frisei, não trazem a eliminação, do concurso público, do(a) concorrente que não tenha validada a sua condição de pessoa preta ou parda no procedimento de verificação, a não ser na hipótese de constatação de declaração falsa.  A palavra "ou" que conecta as orações "O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo..." e "que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação..." possui a função de alternância, de opção.

Assim, enquanto deverá ser eliminado(a), sumariamente, do concurso público, o(a) candidato(a) que não se submeter (por falta ou por negativa direta) ao procedimento de heteroidentificação previsto no § 1º, do art. 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021, os(as) demais concorrentes só poderão ser excluídos(as), da relação de cotistas, quando não aprovadas suas autoidentificações de pessoa negra (preta ou parda) e constatado dolo, a falsidade intencional.  A intenção do procedimento de heteroidentificação, que mais se adequa às normas e princípios constitucionais, evidentemente, não é aquela que elimina do concurso uma pessoa que esteja apta a prosseguir nas demais fases, mas apenas impedir que a política pública afirmativa seja empregada desvirtuadamente, não devendo tolher do exercício da função pública o cidadão ou a cidadã que esteja apto(a) a avançar na disputa em lista de ampla concorrência.  A norma em evidência (Lei Estadual n. 17.432/2021) não veio para excluir.

Ao revés, veio para incluir parcela da sociedade econômica e historicamente vulnerável.

E nesse norte é que deve se assentar a sua interpretação conforme a Constituição e à luz do Direito Antidiscriminatório.  Nas palavras do professor ADILSON JOSÉ MOREIRA: Os princípios constitucionais que regulam esse campo podem ser vistos como normas de estrutura, uma vez que tem a função de regular a utilização de outras normas responsáveis pela dinâmica normativa desse campo jurídico.

Essas normas operam como critérios de interpretação de outras normas que compõem esse campo do Direito, estabelecem sanções para os agentes sociais que discriminam outros, operam como parâmetros para a produção de outras normas, além de indicarem quem são as pessoas competentes para exercer funções relevantes para a promoção da igualdade entre os indivíduos e grupos.

Normas antidiscriminatórias podem também ser vistas como normas de conduta porque determinam regras de exercício, categorias de leis que indicam quem são e quais as condições de ação de pessoas que cumprem cargos públicos relevantes para o avanço do Direito Antidiscriminatório.

Essas normas existem exatamente para regular situações que violam o dever de tratamento igualitário; elas existem para alterar a realidade e também para manter a situação desejada, uma vez que ela seja alcançada.

Esse tipo de norma estabelece a proibição de atos discriminatórios, mas também impõe a obrigação de se adotarem medidas para a inclusão de grupos minoritários. (in "Tratado de Direito Antidiscriminatório".

São Paulo: Contracorrente, 2020.

P. 107 - destacamos) Nesse sentido, a estrita legalidade (se aplicada ao caso em debate sem o uso da técnica de interpretação conforme a Constituição) vai em detrimento dos caros princípios jurídicos da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficiência, o que importaria prejuízos excessivos à parte afetada (pois é assim que dispõe o art. 8º do CPC c/c com o § único do art. 21 da LINDB), onerando demasiadamente aquele(a) candidato(a) que não teve sua condição de cotista negada por causa de falsidade.

Neste raciocínio, não é compatível com a finalidade almejada pelo Constituinte, ao permitir a aplicação de ações afirmativas (STF, ADC n. 41; ADPF n. 186; ADI n. 3.330), que o(a) canditado(a) que concorreu, ao ser excluído(a) na relação de cotista, seja eliminado(a) do concurso público, mesmo que possua pontuação suficiente para pleitear vaga na ampla concorrência, porque isso constituiria afronta aos princípios da eficiência e do concurso público (CF/1988, art. 37, caput e inc.

II) empregados pelo administrador público quando da escolha(a) do(a) concorrente mais qualificado(a) a determinado cargo ou função pública.

Nessa linha de ideias, a partir da interpretação conjunta desses dispositivos legais (e conglobante do ordenamento jurídico), o que não se admite - e se quer eliminar - é toda forma de fraude ao acesso de vagas a cargos públicos àquelas pessoas que utilizam-se de meios espúrios para dizer que são pretas ou pardas e não o são.

Em razão disso, faz-se necessária a fixação de interpretação no sentido de que a primeira parte do § 2º, do art. 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021, com a redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021 ("O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo..."), estabelece que a exclusão do(a) candidato(a) do concurso público só deve ocorrer, por motivos de não aprovação de sua condição de afrodescendente, quando comprovada a falsificação, não se aplicando indiscriminadamente a todo e qualquer candidato(a), na esteira das normas editadas pela União, que a lei estadual diz, expressamente, se empregar em âmbito local.

Não cabe fazer a presunção genérica de que todos os(as) candidatos(as) que autodeclararam-se negros(as) (pretos/as e pardos/as) agiram de má-fé, sendo necessário, em cada caso, avaliar especificamente porque a autoafirmação estaria faltando com a verdade, sendo irregular, inveraz ou desonesta.

Logo, é inconstitucional a interpretação que exclua o direito do(a) candidato(a), que não tenha utilizado-se de falseamento de sua autoidentificação como pessoa integrante da população negra, de concorrer na lista de ampla concorrência, quando possua pontuação suficiente, mesmo que removido(a) da lista de cotistas após a não validação da sua autodeclaração por meio de procedimento de heteroindetificação.

Em sentido assemelhado, de que é possível a eliminação do(a) candidato(a) em concurso público apenas na hipótese de declaração falsa, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará e do Tribunal Regional da Federal da 5ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ - PMCE.

ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO, CUJA AUTODECLARAÇÃO NÃO RESTOU VALIDADA NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO RACIAL.

DECISÃO JÁ PARCIALMENTE REFORMADA PARA, EM NOME DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA, AJUSTAR A TUTELA ANTECIPADA AOS LIMITES DO PEDIDO AUTORAL, GARANTINDO AO REQUERENTE A PERMANÊNCIA NO CERTAME, EXCLUSIVAMENTE NA AMPLA CONCORRÊNCIA, TAL COMO REQUERIDO.

PERDA PARCIAL DO OBJETO RECURSAL.

MÉRITO.

CANDIDATO QUE OBTÉM NOTA SUFICIENTE PARA CONTINUAR NO CERTAME, NAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA.

REINTEGRAÇÃO À CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS NÃO RESERVADAS.

DECISÃO MANTIDA, NESTE ASPECTO.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1.

Cuidam os autos de agravo de instrumento manejado contra decisão que permitiu que a parte autora seja reintegrada ao concurso público para Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 01/2021, na lista de candidatos às vagas reservadas às pessoas negras, suspendendo, assim, o ato administrativo que a eliminou do certame na fase de heteroidentificação racial. 2.

A matéria já foi apreciada no agravo de instrumento de nº 0625139-91.2022.8.06.0000, interposto pela Fundação Getúlio Vargas - FGV contra a mesma decisão e julgado por este colegiado na sessão do dia 27 de junho de 2022, ocasião em que o tribunal reformou a decisão, para ajustar o decisório aos limites do pedido autoral, reduzindo a abrangência da medida antecipatória à reintegração do autor apenas na lista de ampla concorrência do concurso, uma vez que obteve nota suficiente e o pleito inicial se circunscreveu a esse tanto. 3.

Assim, quanto ao capítulo da decisão agravada que foi reformado no agravo de instrumento nº 0625139-91.2022.8.06.0000, não existe mais interesse recursal do Estado do Ceará, pois, nesta extensão, o decisório já foi alterado, a fim de limitar a abrangência da medida antecipatória aos limites do pleito autoral. É dizer: houve a perda parcial do objeto deste agravo.

Com relação ao capítulo remanescente, subsiste o interesse recursal; porém, no mérito, o recurso não comporta provimento, pois, no que diz respeito à permanência do requerente no certame exclusivamente na ampla concorrência, o pedido autoral atende plenamente aos requisitos da tutela antecipada (art. 300, do CPC) 4.

De fato, afigura-se plausível a pretensão da parte autora de ser liminarmente reintegrada ao concurso público para Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 01/2021, eis que aprovada, na prova objetiva, na 2312ª posição, dentro portanto da cláusula de barreira instituída pelo edital do concurso, após a terceira retificação do Edital nº 01/2021, que passou a permitir o prosseguimento do certame nas demais etapas do certame "até a classificação de ampla concorrência de número 2480 para os candidatos do sexo masculino e 620 para as candidatas do sexo feminino". 5.

O art. 1º, §3º da Lei Estadual nº 17.432/2021 dispõe que o candidato negro concorrerá concomitantemente tanto às vagas reservadas, quanto às destinadas à ampla concorrência.

Assim, aparentemente, a exegese correta do art. 2º, §2º da mesma lei e da cláusula 7.4 do Edital nº 01/2021-SSPDS é no sentido que a não-validação da autodeclaração desclassifica o candidato apenas no concurso para as vagas reservadas aos candidatos negros, sendo permitida sua permanência no concurso de ampla concorrência, se obtida nota suficiente, à luz da cláusula de barreira. 6.

Esta parece ser a interpretação mais correta também porque, do contrário, candidatos que se identificam como negros se sentiriam desestimulados a pleitearem a reserva de vaga, ante o risco de eventual resultado desfavorável na etapa de heteroidentificação acarretar a sua eliminação total do certame, ainda que obtenham nota suficiente para a ampla concorrência.

Em outras palavras, candidatos negros poderiam se sentir propensos a abdicar do direito de concorrer às vagas reservadas, diante da possibilidade de sua autoidentificação racial, se porventura não validada, resultar na sua exclusão geral do concurso. 7.

Certamente, não é este o propósito das políticas afirmativas, que visam ao resgate das identidades raciais politicamente invisibilizadas e à reparação histórica das categorias oprimidas pelo racismo, aumentando a participação em espaços estruturalmente segregados pelo viés da raça de indivíduos racializados por este sistema.

Nesse trilhar, o sucesso da medida depende, primeiramente, de que as pessoas negras se sintam encorajadas a se assumirem como tais, ao passo que a etapa de heteroidentificação - importante instrumento de prevenção de fraudes - deve se compatibilizar com esse desiderato, sem reduzir, ademais, indevidamente a competitividade do certame. 8.

No mais, o perigo da demora resta configurado, diante da possibilidade concreta de a parte autora não concorrer com seus pares, de forma isonômica nas demais etapas do concurso. 9.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, por maioria, em conhecer em parte do agravo de instrumento, para negar-lhe provimento na extensão em que admitido, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator (TJ-CE - Agravo de Instrumento - 0624448-77.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  25/07/2022, data da publicação:  25/07/2022).

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

COTAS RACIAIS.

AUTODECLARAÇÃO NÃO CONFIRMADA.

ATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO.

AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE.

EXCLUSÃO APENAS EM CASO DE DEMONSTRAÇÃO DE DECLARAÇÃO FALSA.

COMPROVAÇÃO É ATRIBUIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. (...). 8.

Isto porque a nota obtida pelo candidato, conforme já exposto, o coloca dentro das vagas destinadas a ampla concorrência, e a jurisprudência possui entendimento majoritário no sentido de que eliminação do certame pelo simples fato de não ter o candidato sido considerado pela banca avaliadora como cotista, em conformidade com cláusula do edital, além de não ser dotada de razoabilidade, não encontra amparo na Lei 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução 203/205 do CNJ (art. 5º, parágrafo 3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 9.

Assim, tendo sido reconhecido que o postulante não se enquadrava como cotista, deveria a banca examinadora remanejá-lo para lista dos candidatos da ampla concorrência e não proceder à sua exclusão sumária do certame, salvo demonstração inequívoca de má-fé, o que, in casu, não restou comprovado pela comissão respectiva, a quem cabe unicamente tal atribuição, visto que não é possível que este julgado adentre no mérito administrativo para aferir o fenótipo do autor de modo a concluir por uma eventual falsa declaração do mesmo.

Precedente: (PROCESSO: 08105411920174058300, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/08/2018, PUBLICAÇÃO:); (PROCESSO: 08017457920164058201, APELREEX/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 20/06/2017, PUBLICAÇÃO:). 10.

Apelação improvida.

Majoração da verba honorária fixada anteriormente, acrescendo em 1% sobre o valor da condenação, levando-se em conta o trabalho adicional em grau recursal. (TRF-5 - Apelação: 08017422720164058201, Relator: Desembargador Federal Fernando Braga, Data de Julgamento: 06/02/2019, 3ª Turma).

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS.

AUTODECLARAÇÃO.

EXCLUSÃO DO REGIME DE COTAS.

NÃO ELIMINAÇÃO DO CERTAME.

DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. (...).

Embora a Comissão Avaliadora tenha considerado que o candidato não possuía as características fenotípicas exigidas no edital para enquadrá-lo como pessoa negra (preta ou parda), esta decisão não pode ter o condão de eliminá-lo do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas.

Sobretudo porque não havia previsão editalícia nesse sentido antes do candidato optar por concorrer às vagas reservadas às cotas raciais.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório traduz uma segurança tanto para o candidato quanto para a Administração, pois equipara o edital ao status de lei, vinculando as partes e gerando a impositividade de suas regras.

Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame.

Precedentes: PROCESSO: 08038598720154050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 16/09/2015; PROCESSO: 08108998120194050000, AG - Agravo de Instrumento - , DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 21/11/2019.

Ainda, apenas cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade dos atos administrativos, não lhe competindo avaliar a conveniência e a oportunidade neles abarcadas.

Neste tocante, verifica-se que a Administração Pública não agiu conforme a legalidade nem dentro dos limites da sua discricionariedade, alterando as regras do certame após o início dos seus atos e procedimentos, gerando insegurança e instabilidade aos candidatos.

Sem condenação em honorários advocatícios pelas razões expostas no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF-5 - ApelRemNec: 08019527320194058201, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO (CONVOCADO), Data de Julgamento: 04/08/2020, 2ª TURMA).

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS.

AUTODECLARAÇÃO.

EXCLUSÃO DO REGIME DE COTAS.

NÃO ELIMINAÇÃO DO CERTAME.

DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. (...) Embora a Comissão Avaliadora tenha considerado que a agravante não possuía as características fenotípicas exigidas no edital para enquadrá-la como pessoa negra (preta ou parda), esta decisão não pode ter o condão de eliminá-la do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas.

Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame.

Precedente: PROCESSO: 08038598720154050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 16/09/2015, PUBLICAÇÃO: Agravo de instrumento parcialmente provido, para atender ao pedido subsidiário, a fim de que o agravante concorra às vagas destinadas à ampla concorrência. (TRF-5.

PROCESSO: 08108998120194050000, AG - Agravo de Instrumento -, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 21/11/2019, PUBLICAÇÃO).

Lado outro, nada obstante a possibilidade de eliminação do(a) candidato(a) no concurso com base no exame de heteroidentificação - desde que comprovada sua má-fé e atuação fraudulenta ou deixe de comparecer ao exame ou se negue a ser filmado(a) durante a entrevista - à toda evidência, para fins de afastamento da presunção legal da autoidentificação do(a) candidato(a), faz-se imperioso que a(s) decisão(ões) da Comissão de Verificação e/ou da Comissão Recursal seja(m) devidamente fundamenta(s).  Sobre a necessidade de motivação do ato administrativo, o magistério de RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO retrata com precisão que: Quanto àquilo que se exige do agente ao indicar os fatos e os fundamentos jurídicos que amparam sua ação, certo é que a motivação do ato administrativo deve, ainda que sucinta, necessariamente atender os requisitos de congruência, exatidão, coerência, suficiência e clareza.

Uma motivação obscura e incongruente, com fatos e fundamentos não compreensíveis e/ou não proporcionais entre si, evidencia uma fundamentação viciada. (...) A motivação do ato deve narrar a situação fática que o viabiliza e demonstrar que o comportamento tem amparo na ordem jurídica, inclusive no tocante aos meios utilizados, lugar de atuação e tempo de vigência dos efeitos. (Curso de direito administrativo. 2ª.

Edição.

Salvador: Editora Podium, 2009. p. 395) [Destacamos] E em relação à publicidade, a Professora ressalta: Além da publicidade geral que busca assegurar o conhecimento, por toda a sociedade, dos comportamentos públicos, vem se tornando essencial a chamada publicidade restrita.

Esta publicidade tem por objetivo assegurar que as pessoas diretamente interessadas em determinado ato administrativo tenham dele conhecimento.

Assim sendo, assegura-se aos licitantes inabilitados em um certame seletivo a ciência do ato de inabilitação que lhes foi contrário. (...) É a publicidade que torna possível o efetivo controle dos atos administrativos e assegura a transparência necessária para se tentar contornar os riscos inerentes ao sigilo.

Ademais, o agente público, ao divulgar os seus comportamentos, mostra-se servo do poder que é de titularidade alheia. (obra citada, 190/196) [Destacamos]  Essa exigência de fundamentação pela Administração Pública, além de encontrar eco na doutrina e jurisprudência, tem previsão constitucional (art. 93, incs.

IX e X, art. 121, § 2º e art. 169, § 4º, todos da CF/1988) e legal (art. 2º, caput e parágrafo único, art. 38, § 2º, e art. 50, todos da Lei Federal n. 9.784/1999), e amparo infralegal em nível federal (arts. 12 e 13, § 2º, da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas) e estadual (Decreto Estadual n. 34.534, de 03 de fevereiro de 2022, redação dada pelo Decreto Estadual n. 34.773, de 26 de maio de 2022).

DECRETO ESTADUAL N. 34.534, DE 03 DE FEVEREIRO DE 2022 Art. 2º-F.

A Comissão Ordinária de Heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, em parecer individualizado e devidamente motivado, no qual será resumido, ao final, o entendimento consolidado, devendo-se consignar as posições e as razões em contrário. (...) Art. 2º-G.

A Comissão Recursal de Heteroidentificação será constituída de acordo com os mesmos critérios previstos para a Comissão Ordinária de Heteroidentificação, sendo composta por 3 (três) pessoas não integrantes desta última Comissão, no mesmo certame.

Parágrafo único.

Aplica-se à Comissão Recursal de Heteroidentificação, no que couber, o disposto nos arts. 2º-C ao 2º-G, deste Decreto.

Art. 2º-H.

As decisões da Comissão Recursal de Heteroidentificação dar-se-ão com base na filmagem e/ou fotografia do procedimento de heteroidentificação, no parecer emitido pela Comissão Ordinária de Heteroidentificação e nas razões apresentadas no recurso do candidato. § 1º.

As decisões da Comissão Recursal de Heteroidentificação deverão ser motivadas na forma do art. 2º-G, deste Decreto, delas não cabendo recurso. § 2º O resultado do recurso da Comissão Recursal de Heteroidentificação em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, contendo, no mínimo: I - os dados de identificação do candidato, resguardado o nome e as informações pessoais; e II - a conclusão do parecer da Comissão Recursal de Heteroidentificação Contudo esse dever de fundamentação, esclarecendo o(s) motivo(s) determinante(s) que levou(levaram) à invalidação da autodeclaração de pertencimento da parte autora como pessoa da população negra (segmento pardo), na entrevista de heteroidentificação, ao meu sentir, no caso dos autos, não foi observado pela Comissão Recursal no ID: 77248320.

Senão, vejamos: A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo subitem 7.8 e 7.9, do Edital nº77/2023, que rege o certame para o provimento no cargo/função de Estagiário de Estudante de Pós-graduação, sobretudo levando-se em consideração os seguintes aspectos fenótipos: (x) cor da pele (sem artifícios): (x) textura dos cabelos (sem artifícios); (x) fisionomia (formato do nariz, dos lábios, da face, etc).

OBSERVAÇÕES ACERCA DO PARECER FINAL A partir da análise do conjunto fenotípico, o candidato não apresenta traços condizentes com de uma pessoa negra (cor da pele e textura do cabelo), portanto, por unanimidade desta banca, não foi considerado sujeito de direito das políticas de ações afirmativas na modalidade de cotas.

Na hipótese vertente, compulsando a decisão proferida pela Comissão de Heteroidentificação no recurso administrativo, denota-se que essa é excessivamente genérica, não pormenorizando as características do candidato.

Ademais, ao analisar o edital nº 77/2023, observa-se a previsão do procedimento de heteroidentificação que estabelece, de forma expressa, a composição da comissão responsável por julgar os candidatos inscritos nas cotas raciais (ID: 102021817, fl. 10).

O edital estipula que a avaliação étnico-racial será realizada por uma comissão composta por 3 (três) integrantes.

Contudo, ao examinar o parecer fornecido pela banca examinadora à parte autora (ID: 77248320), é possível constatar que a comissão responsável pela avaliação étnico-racial foi composta por apenas 2 (dois) membros, o que fere diretamente a previsão editalícia, demonstrando a composição inadequada da referida comissão no ID: 77248320 - pág.2.

Além da constatação de que a resposta dada pela Banca Recursal foi genérica, abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, porque não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir seu fenótipo, na forma do art. 9º, da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, apto a lhe afastar da qualidade de cotista negro/pardo, não sendo levado em consideração as razões recursais do demandante, descumprindo a Banca Recursal as regras editalícias.

Nessa perspectiva, sabe-se que o princípio da vinculação ao edital estabelece que o edital de um concurso público é a lei do certame, ou seja, todos os atos administrativos relativos ao concurso devem ser executados em conformidade com o que está expressamente previsto no edital.

O edital serve para garantir a transparência, a isonomia e a previsibilidade para todos os candidatos, que devem ser submetidos às mesmas regras previamente estabelecidas.

Assim, o princípio da legalidade é um dos pilares do direito administrativo, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.

Ele determina que todos os atos administrativos devem estar estritamente conforme a lei.

No contexto dos concursos públicos, isso significa que a Administração deve agir dentro dos limites legais e regulamentares, respeitando todas as disposições que regem o certame, incluindo o que está estabelecido no edital.

Ao descumprir a previsão editalícia de que a comissão de heteroidentificação deve ser composta por 3 membros, a Administração infringiu tanto o princípio da legalidade quanto o princípio da vinculação ao edital, uma vez que a sua conduta não se conforma às normas previamente estabelecidas no edital nº 77/2023.

O edital, como norma do certame, deve ser seguido rigorosamente pela Administração, e qualquer alteração ou descumprimento de suas disposições compromete a validade e a legitimidade do concurso, prejudicando a equidade e a confiança dos candidatos no processo seletivo.

Portanto, a composição da comissão com apenas 2 membros, em vez de 3, configura uma irregularidade administrativa que fere os princípios da segurança jurídica e da igualdade de condições, comprometendo a avaliação realizada pela referida comissão.

Recorde-se, por oportuno, a Súmula n. 684/STF: "É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público".  Com efeito, segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora de concurso, direcionando os critérios de correção de prova ou atribuindo pontuação a candidato, devendo sua atuação limitar-se ao controle da legalidade do certame, consistente no exame da obediência às previsões editalícias.

Confira-se a ementa de julgamento do RE 632.853/CE, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 485): Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (STF, RE 632.853, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). [Destacamos] Saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) igualmente firmou-se no sentido de que "havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e de vinculação ao edital" (STJ, AgRg no REsp 1472506/MG, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014 - destaques nossos).  E mais: "[...] padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora.

Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame.

O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. [...]" (STJ; RMS 59.369/MA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019 - destaques nossos).  Ao que se percebe, o controle judicial de ato administrativo, relativo a concursos públicos, é possível ser feito sob a ótica da legalidade, isonomia e vinculação ao edital, em obediência, também, ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial, insculpido no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988.  Em outros termos: a Administração Pública tem o dever de pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/1988, e art. 2º da Lei n. 9.784/1999), que se concretiza pela fiel observância aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido.

Assim, quando a norma não for devidamente observada, valida-se a intervenção do Poder Judiciário, sendo esse o caso dos presentes autos, ante a manifesta ausência de motivação do ato administrativo que levou o(a) candidato(a) a ser eliminado(a) do certame público em debate e o desrespeito das previsões editalícias na avaliação étnico-racial.  Logo, pelo princípio da motivação das decisões, constitucionalmente consagrado (art. 93, incs.

IX e X, art. 121, § 2º e art. 169, § 4º, todos da CF/1988), as autoridades judiciais e administrativas têm o dever de explicar suas razões, de fato e de direito, pelas quais o pedido foi considerado procedente ou improcedente, afigurando-se uma garantia contra possíveis excessos do Estado-Administração ou Estado-Juiz, de maneira que, o julgador, seja no âmbito administrativo ou judicial, tem, necessariamente, de explicar o porquê do seu posicionamento, sob pena de nulidade.

Colaciona-se entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

CONCORRÊNCIA.

COTA RACIAL (NEGROS/PARDO).

EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

REPROVAÇÃO.

RECURSO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA.

VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88.

SÚMULA Nº 684 DO STF.

PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Trata-se de Apelação Cível interposta por Saul Ruan Feliciano Rodrigues objetivando reformar sentença (fls. 249/254) proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que, na Ação de Mandado de Segurança impetrado pelo apelante em face de ato do Diretor-Presidente da Fundação Regional de Saúde e da Diretora de Gestão e Desenvolvimento de Pessoas da Fundação Regional de Saúde, denegou a segurança pleiteada.

No caso em questão, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração da candidata por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, é possível verificar que a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos que comprovam nitidamente sua cor, como demonstra nos autos.

Ainda que, no geral, em concurso público reste incabível ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o Apelante do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão da candidato autodeclarado.

Denota-se, nesse sentido, que verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou o Apelante no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Precedentes TJCE.

Recurso conhecido e provido.

Sem honorários (art. 25 da Lei n.º 12.016/09).

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - Apelação Cível - 0213148-83.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  08/08/2022, data da publicação:  08/08/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE MÉDICA REUMATOLOGIA PEDIÁTRICA.

CANDIDATA.

CONCORRÊNCIA.

COTA RACIAL (NEGROS/PARDO).

EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

REPROVAÇÃO.

RECURSO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA.

VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88.

SÚMULA Nº 684 DO STF.

PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

A questão em exame diz com a situação de candidata a cargo público que, tendo se autodeclarada negra no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou à exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

No entanto, a agravada alcançou provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluída no certame, insurgindo-se o agravante contra tal decisão.

II.

In casu, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração da candidata por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, é possível verificar que a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pela agravada que comprovam nitidamente a sua cor negra, autodeclarada como fartamente demonstra nos autos.

III.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu a agravada do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão da candidata autodeclarada negra.

IV.

Portanto, verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou a agravada no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, emverdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna, e o art. 50, III e V, da Lei Federal nº 9.784/1999; V- Precedentes do STF e deste Sodalício.

VI - Recurso conhecido e improvido. (TJ-CE - Agravo de Instrumento - 0627336-19.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/06/2022, data da publicação: 22/06/2022).

Nessa ordem das coisas, não há como se admitir que a decisão esteja minimamente fundamentada, sendo de rigor o reconhecimento de sua nulidade porque não ocorreu parecer individualizado e devidamente motivado seja da Comissão Ordinária de Heteroidentificação, seja da Comissão Recursal, como exigido no art. 2º-F e no art. 2º-H, § 1º, ambos do Decreto Estadual n. 34.534, de 03 de fevereiro de 2022 (redação dada pelo Decreto Estadual n. 34.727, de 12 de maio de 2022).  Ressalta-se que não resta configurada afronta ao princípio da separação dos poderes, uma vez que cabe ao Poder Judiciário aferir e corrigir, quando provocado, eventuais práticas ilegais ou abusivas.

Neste sentido: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Administrativo.

Concurso público.

Prequestionamento.

Ausência.

Prova de títulos.

Atribuição de pontos.

Reexame de fatos e provas e de cláusulas editalícias.

Impossibilidade.

Controle judicial.

Admissibilidade.

Competência.

Mera alegação de existência de interesse de um dos entes elencados no art. 109, inciso I, da Constituição Federal.

Ausência de justificativa para deslocamento do feito para a Justiça Federal.

Precedentes. (...) 3.

Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. (...) 5.

Agravo regimental não provido. (STF 14ARE 851353 AgR, Relator o Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 07/04/2015).

DISPOSITIVO   Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido veiculado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para declarar a nulidade do ato administrativo que eliminou o candidato GEORGE BEZERRA MAIA (Inscrição n. 6273) da seleção pública para cadastro de reserva, dirigidas a estudantes de pós-graduação em Direito, para ingresso no programa de estágio de pós-graduação em Direito, denominado residência jurídica, no âmbito da Defensoria Pública do Ceará, regido pelo Edital nº 77/2023 da Defensoria Pública-Geral do Estado do Ceará, no sentido de determinar ao Estado do Ceará e ao Instituto Euvaldo Lodi - Núcleo do Ceará - IEL/CE a reinclusão do autor nas listagens dos candidatos cotistas (negro/pardos) e na lista de candidatos da ampla concorrência, caso possua resultado suficiente para figurar nessa lista, tendo suas notas finais apuradas de acordo com critérios de aferição postos no edital do certame, ficando assegurado o prosseguimento regular do requerente no concurso para participação nas demais etapas, observada a ordem classificatória, mas condicionando sua nomeação e posse, em caso de aprovação, ao trânsito em julgado da decisão final proferida nestes autos.  Registrado eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

Nesta fase, sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9.099/1995, cumulado com o artigo 27 da Lei n. 12.153/2009.

Dispensado o reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153/2009).

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Cumpra-se.

Expedientes necessários.

Fortaleza, 17 de Junho de 2025.

Matheus Cavalcante Lima Juiz Leigo   Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito