TJCE - 0204249-54.2022.8.06.0112

  EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AGENTE SOCIOEDUCATIVO.

CONTRATO TEMPORÁRIO VÁLIDO E REGULAR.

AUSÊNCIA DE DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E FGTS.

INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta pelo Estado do Ceará contra sentença que reconheceu o direito de contratado temporariamente como socioeducador ao pagamento de adicional de periculosidade e FGTS. 2.

O autor foi aprovado em seleção pública, convocado em 11.06.2018 e exerceu a função em unidade de internação de adolescentes infratores até agosto de 2021.

Alegou ausência de pagamento dos direitos pleiteados. 3.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido, reconhecendo se tratar de contrato renovado várias vezes, fixando honorários advocatícios sobre o proveito econômico.

O recurso de embargos de declaração foi rejeitado.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4.

Há duas questões em discussão: (i) saber se há direito ao adicional de periculosidade por contratado temporariamente sem previsão expressa em lei local; e (ii) saber se o contratado temporário em conformidade com a legislação estadual tem direito ao FGTS.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 5.

A contratação do autor foi amparada pelas Leis Complementares Estaduais nºs 169/2016 e 228/2020, com fundamento no art. 37, IX, da CF/1988 e conforme tese fixada no TEMA 612 do STF. 6.

Nessa hipótese, não se reconhece o direito ao FGTS, diante da regularidade da contratação com prazo determinado, para atender o interesse público, atendendo as disposições do TEMA 612/STF (RE 658.026). 7.

Quanto ao adicional de periculosidade, apesar da previsão genérica no art. 7º, XXIII, da CF/1988, inexiste norma estadual específica regulamentando o pagamento para o cargo exercido, sendo inviável sua concessão por ausência de previsão legal, nos termos da Súmula Vinculante nº 37 do STF. 8.

A concessão judicial sem norma específica violaria o princípio da legalidade e da separação de poderes, razão pela qual deve ser reformada a sentença no ponto.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Apelação conhecida e provida para julgar improcedente o pedido autoral relativo ao adicional de periculosidade e ao pagamento de FGTS.

Tese de julgamento: "1. É indevido o pagamento do FGTS ao contratado temporariamente, conforme TEMA 612 do STF. 10. É indevido o adicional de periculosidade quando não houver lei local específica regulamentando a vantagem, nos termos da Súmula Vinculante nº 37 do STF." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; art. 37, IX; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1309741/RJ, Rel.

Min.

Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 29.11.2021, DJe 15.03.2022; STF, Tema 612 (RE 658.026); STJ, APC nº 0002557-43.2019.8.06.0133, 3ª CDP, Rel.

Des.

Joriza M.

Pinheiro, j. 11.12.2023; TJCE, APC nº 3003658-83.2024.8.06.0167, 3ª CDP, Rel.

Des.

Washington L.

B.

Araújo, j. 25.11.2024.         ACÓRDÃO   AcordaM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade, em conhecer da apelação para dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.         RELATÓRIO   Trata-se de Apelação na Ação de Reconhecimento e Pagamento de adicional de periculosidade e FGTS interposta em desfavor do Estado do Ceará, em cujos autos referido ente estatal restou condenado ao pagamento dos valores referentes ao adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) e FGTS, alusivo ao período trabalhado, ficando a condenação honorária em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.   Na inicial, narra o autor que foi aprovado em Seleção Pública realizada pela SEAS e SEPLAG, através do Edital nº 001/2017, sendo convocado no dia 11.06.2018 firmando contrato por prazo determinado, para a função de socioeducador na Unidade de Juazeiro do Norte, sob o regime de plantão de 12hsx36hs, ali permanecendo até julho de 2021, quando restou rescindido o contrato.   Aduz que durante esse lapso temporal não recebera as verbas trabalhistas relativas ao adicional de periculosidade e FGTS, circunstância que ensejou o ingresso desta demanda.   Regularmente citado, o ente estatal contestou o feito, arguindo que o autor não faz jus a verba solicitada, requerendo a improcedência do pedido.   Provocado, silente se manteve o autor, seguindo-se sentença pela procedência do pedido, decisão embargada pelo Estado do Ceará, recurso conhecido e desprovido.   Irresignado, o ente estatal ingressou com apelação, em cuja peça recursal pede a reforma do julgado, por se tratar de contratação temporária regulada pela Lei Estadual nº 169/2016 e Lei Complementar Estadual nº 228/2020, as quais autorizam a Superintendência do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo a admitir, por tempo determinado, profissionais para exercer a função de socioeducador, não fazendo jus as citadas verbas.   Juntadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte de Justiça.   É o relato.

VOTO   Trata-se de Apelação na Ação de Reconhecimento e Pagamento de adicional de periculosidade e FGTS interposta por Wallamo Edier da Silva em desfavor do Estado do Ceará, em cujos autos o ente promovido restou condenado ao pagamento dos valores referentes ao adicional de periculosidade e FGTS relativo ao período trabalhado, fixando condenação honorária.   Pelo que dos autos consta, o autor fora aprovado em Seleção Pública realizada pela SEAS e SEPLAG, através do Edital nº 001/2017 de 26 de abril de 2017, sendo convocado em 11.06.2018, momento em que assinara contrato por prazo determinado para exercer a função de socioeducador na Unidade de Juazeiro do Norte, no regime de 12hsx36hs, ali permanecendo até julho de 2021.   O contrato restou fincado na Lei Complementar nº 169/2016 que autorizou a Superintendência do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo a admitir, por tempo determinado, profissionais para exercer a função de socioeducador.   Observa-se que em relação ao prazo de vigência, na Cláusula Sétima consta que corresponderá "(…) ao período de 12 (doze) meses, a contar da data de sua assinatura, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período". (ID 21319844) (destaquei)   Como o autor assumiu em 11.06.2018, a previsão para o término do contrato seria até 11.06.2019, com direito a uma prorrogação até 11.06.2020.

Entretanto, seu contrato foi rescindido somente em 1º.08.2021. (ID 21319844)   Nesse aspecto, importante deixar consignado que a Lei Complementar Estadual nº 228/2020 fora editada no período da pandemia de COVID-19, diante da indispensabilidade do serviço e da inviabilidade de realização de concurso público, devido as restrições sanitárias do momento, circunstância que possibilitava a contratação temporária para o Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo.   Nesse contexto, a Constituição Federal permitiu a contratação temporária em casos excepcionais fincados em lei, diante de uma necessidade temporária e com prazo determinado, para atender o interesse público, atendendo, o caso, as disposições do TEMA 612/STF (RE 658.026).

Em outras palavras, diante dessa excepcionalidade, a contratação temporária, objeto da lide, encontra-se em sintonia com o teor do art. 37, I e IX, da CF, sendo, desta feita, reconhecida sua regularidade.   Destarte, a contratação do autor por ter amparo nas Leis Complementares nºs 169/2016 e nº 228/2020, aplica-se o TEMA 612 do STF e não o TEMA 916/STF, porquanto este se limita a contratação irregular e nula - diferente dos autos -, e o servidor tem direito ao recolhimento FGTS por ser equiparado ao empregado regido pela CLT.   Sobre o tema, cito precedente desta Corte de Justiça proferido em feito similar:   "Ementa: Constitucional, Administrativo e processual civil. apelação cível.

Ação ordinária de cobrança.

Contratação temporária regular.

Inaplicabilidade do tema 916 do STF..

Caso em exame: 1.

Apelação cível interposta contra sentença de procedência proferida no âmbito de ação ordinária de cobrança ajuizada em desfavor do Estado do Ceará.

II.

Questão em discussão: 2.Analisar a possibilidade de condenação no pagamento de FGTS aos agentes socioeducativos contratados junto ao Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo com prorrogação no período pandêmico (Covid-19).

III.

Razões de decidir: 3.As Lei Complementares Estaduais nº 169/2016 e 228/2020, autorizam o poder público a contratar agentes socioeducativos junto ao Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo em caráter temporário a fim de atender à necessidade do SEAS, atendendo, portanto, ao exigido na tese jurídica fixada no Tema nº 612 do STF. 4.Reconhecida a regularidade das normas que versam sobre a contratação temporária dos socioeducadores para atender demandas do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo, tal declaração se aplica aos contratos de trabalho delas decorrentes.

IV.

Dispositivo: 5.Recurso do Estado do Ceará conhecido e provido.

Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 37, IX; Complementar Estadual nº 169, de 28/12/2016 e Lei Complementar Estadual nº 228, de 17/12/2020.

Jurisprudência relevante citada: temas 612 do STF". (APC nº 3003658-83.2024.8.06.0167, 3ª Câmara de Direito Público, Rel.

Washington Luis Bezerra de Araújo, julgado em 25.11.2024) No que pertine ao adicional de periculosidade, as Leis Estaduais nºs 169/2016 e 228/2020 autorizaram a contratação temporária de excepcional interesse público, sem nada se referirem ao pagamento desse adicional, apesar do perigo de exercer atuação profissional numa unidade de reclusão de adolescentes infratores.   E muito embora previsto no art. 7º, XXIII, da CF, inexiste lei específica local regulamentando essa questão, medida que se faz indispensável por se tratar de norma de eficácia limitada.

Sobre esse tema, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:   Nesse sentido:   "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.

Direito Administrativo.

Servidor público estadual.

Adicional noturno.

Extensão de direitos sociais a servidores públicos.

Necessidade de norma reguladora da matéria.

Precedentes. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel.

Min.

Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis. 2.

Agravo regimental não provido. 3.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (STF, ARE 1309741/RJ 0300502-62.2017.8.19.0001, Primeira Turma, Ministro Relator Dias Toffoli, julgado em 29.11.2021, DJe 15.03.2022).   "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE NOVA RUSSAS. PREVISÃO GENÉRICA EM LEI MUNICIPAL.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA VANTAGEM.

SUBMISSÃO A REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

INAPLICABILIDADE DA CLT.

AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SEPARAÇÃO DE PODERES.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia em aferir se o autor, servidor público do Município de Nova Russas, investido no cargo de guarda municipal, possui direito ao recebimento de adicional de periculosidade. 2.

Em que pese o adicional de periculosidade não esteja no rol dos direitos sociais previstos para os servidores públicos, nos termos dos art. 7º, XXII c/c art. 39, § 3º, da CF/88, não existe vedação à sua concessão pela edilidade.

Assim, o servidor poderá fazer jus ao seu recebimento, desde que haja expressa previsão legal no âmbito do ente público, em observância ao princípio da legalidade, que rege a atuação da Administração Pública. 3.

A previsão do adicional de periculosidade no âmbito do Município de Nova Russas se encontra nos art. 67 a 72 da Lei Municipal nº 527/2001, os quais se caracterizam como normas de eficácia limitada, uma vez que exigem regulamentação específica para a produção de efeitos ¿ a qual não se tem notícia nos autos de que tenha sido editada pelo ente público. 4.

Em se tratando de servidor com vínculo estatutário, as normas trabalhistas, em tese, são inaplicáveis à espécie, devendo existir legislação específica do município regulamentando a referida vantagem.

Precedentes deste colegiado. 5.

Diante da ausência de regulamentação do adicional de periculosidade em legislação específica pela edilidade, inviável a concessão da vantagem, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da separação de poderes.

Inteligência da Súmula Vinculante nº 37. 6.

Desta feita, merece acolhimento a tese recursal do ente público. 7.

Apelação conhecida e provida.

Sentença reformada". (APC nº 0002557-43.2019.8.06.0133, 3ª Câmara de Direito Público, Rela.

Joriza Magalhães Pinheiro, julgado em 11.12.2023, DJe 11.12.2023)   Em outras palavras, a ausência de previsão legal sobre as atividades laborais consideradas insalubres e perigosas impede a concessão desse benefício, e, caso deferido, o princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF) seria violado.

Ademais, não compete ao Poder Judiciário integrar norma com escopo de suprir omissão, sob pena de violar o princípio da Separação dos Poderes.   Com efeito, procede a inquietação recursal, motivo pelo qual resta modificada a sentença recorrida.   ISSO POSTO,   voto pelo conhecimento da apelação para dar-lhe provimento, reformando a sentença atacada e julgando improcedente o pedido autoral, invertendo a condenação honorária, observando-se a norma disposta no art. 98, § 3º, do CPC.   Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.   Maria Iraneide Moura Silva Desembargadora Relatora