TJCE - 0149337-57.2019.8.06.0001

                                          PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ 1º Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais WhatsApp: (85) 3492-8271 | E-mail: [email protected] Processo nº: 0149337-57.2019.8.06.0001 Apensos: [0402008-10.2018.8.06.0001, 3009831-73.2023.8.06.0001, 3035285-55.2023.8.06.0001, 3034961-65.2023.8.06.0001, 3032458-37.2024.8.06.0001, 3004130-63.2025.8.06.0001] Classe: EXECUÇÃO FISCAL Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Parte Exequente: EXEQUENTE: FEDERAL ENERGIA S/A Parte Executada: EXECUTADO: ESTADO DO CEARA DECISÃO R.

H.

Cogita-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL opostos por FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA em face do ESTADO DO CEARÁ por meio da qual tenciona a prolação de comando judicial que declare a decadência do crédito tributário e/ou a nulidade dos autos de infração que originaram a CDA objeto da execução fiscal n.º 0402008-10.2018.8.06.0001, com base nos seguintes argumentos: (i) decadência; e (ii) nulidade dos autos de infração.

Em socorro ao seu requesto, a Parte Embargante argui, em síntese, que:   (i) A Fazenda Estadual move ação de execução fiscal postulando o coativo recebimento de crédito tributário a título de ICMS, lançado de ofício através dos autos de infração n.º 201312035 e 201311993, no valor total de R$ 2.796.606,90; (ii) Os autos de infração foram lavrados em 09/08/2013, relativos a competências do exercício de 2003, configurando decadência do crédito tributário, pois foi objeto de lançamento de ofício quase 10 (dez) anos após o fato gerador; (iii) Durante todo o contencioso administrativo tributário, a Embargante defendeu que os autos de infração foram lavrados com base na utilização retroativa das alterações promovidas pelo Convênio ICMS nº 05/2004, em relação ao Convênio ICMS nº 03/99, aplicando-se aos fatos geradores norma que sequer existia à época da sua ocorrência; (iv) As Autoridades Julgadoras administrativas rejeitaram todos os pedidos de produção de prova pericial durante o contencioso administrativo, resultando em flagrante cerceamento do direito de defesa e violação do princípio da verdade material; (v) Quanto ao Auto de Infração nº 201311993-3: alega cobrança indevida de ICMS relativo ao complemento do imposto do óleo diesel, pois não foi promovida a compensação "intra-anexo" dos valores dos "pagamentos a maior" relativos às operações com Gasolina "A" realizadas nos mesmos períodos; (vi) Quanto ao Auto de Infração nº 201312035: sustenta aplicação retroativa de norma apenas vigente a partir de 08/04/2004 para fatos geradores ocorridos em 2003, além de utilização indevida da base de cálculo prevista para Gasolina "A" em operações com Gasolina "C".

Em sede liminar, roga pela prolação de decisão que atribua efeito suspensivo aos embargos à execução, suspendendo todos os atos de constrição patrimonial até o julgamento final da ação.

Conclusos vieram-me os autos.

Custas processuais recolhidas (ID n.º 170171135).

Recebo a petição inicial.

Passo a apreciar o pedido de concessão de efeito suspensivo.  De saída, pondero que, a teor do art. 919, caput, do Código de Processo Civil de 2015, "Os embargos à execução não terão efeito suspensivo".

Somente se admite a impressão de efeito suspensivo aos Embargos do Devedor quando reunidos os pressupostos elencados no art. 919, §1º, do Código de Processo Civil: (i) Probabilidade do direito alegado; (ii) Perigo de dano de difícil ou incerta reparação ao Devedor em caso de prosseguimento da execução; e (iii) Garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes.   Destaco ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de Recurso Repetitivo, estabeleceu que a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor fica condicionada ao cumprimento desses três mesmos requisitos, quais sejam, (a) apresentação de garantia; (b) verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e (c) perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) (REsp 1.272.827/PE.Tema 526).  Na espécie, após apreciação do feito em cognição superficial, não vislumbro a presença dos pressupostos necessários para se imprimir ao presente procedimento defensivo o almejado efeito suspensivo, especialmente quanto a probabilidade do direito alegado.

Considerando os fundamentos jurídicos suscitados pela Parte Embargante, passo a enfrentá-los em tópicos separados.   I - DA DECADÊNCIA A embargante sustenta ter ocorrido a decadência do crédito tributário, alegando que o lançamento de ofício realizado em 09/08/2013 ultrapassou o prazo quinquenal, considerando que os fatos geradores ocorreram no exercício de 2003.

Contudo, não assiste razão à embargante.

O ICMS é espécie de tributo cujo lançamento ocorre por homologação, na forma do art. 150, do Código Tributário Nacional.

Nessa espécie de lançamento (lançamento por homologação), cabe ao contribuinte declarar a ocorrência do fato gerador e efetuar o pagamento, cabendo à Fazenda Pública a homologação ou não no prazo de 05 anos, contados da ocorrência do fato gerador.   Entretanto, acaso não haja a declaração da ocorrência do fato gerador pelo sujeito passivo, o lançamento por homologação se transmuda em lançamento de ofício (art. 173, I, Código Tributário Nacional).

No lançamento de ofício, o sujeito ativo notifica o contribuinte para pagar o valor apontado ou impugnar a cobrança.

Considera-se constituído o crédito tributário com a notificação do contribuinte para pagamento.

No caso em deslinde, verifico que ambos os Autos de Infração (ID n.º 52786281 e 52786285) foram lavrados em decorrência da ausência do recolhimento do ICMS sob o regime de substituição tributária.

Dessa forma, a contagem do prazo decadencial deve ocorrer na forma descrita nos incisos do art. 171, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, o art. 173, I, do Código Tributário Nacional, estabelece o direito de o Fisco constituir o crédito tributário no prazo de 5 (cinco) decadencial de anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Contudo, caso o lançamento originário contenha algum vício formal que enseje a sua anulação, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos deverá ser contado da data em que se tornar definitiva a decisão que declarar o ato nulo, nos termos do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

Art. 173.

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.   Em ambos os casos, o prazo final da contagem do prazo decadencial é a data da notificação válida do lançamento tributário, desde que realizada dentro do quinquênio legal previsto no Código Tributário Nacional, nos termos da súmula 622 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 622-STJ: A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.   Analisando os autos de infração n.º 2013.11993-3 e 2013.12035-8 verifico quem ambos os fatos geradores ocorrem no ano de 2003 (ID n.º 52786303 e 52786281).

Dessa forma, a contagem do prazo de 5 (cinco) anos se iniciaria a partir do primeiro dia de 2004 e teria seu fim no primeiro dia do ano de 2009, de acordo com a regra prevista no Art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

Outrossim, constato, que, dentro do prazo decadencial, foram originalmente lavrados os autos de infração n.º 200805157-8 e 2008.05164 (ID n.º 52786324 - p.20 e 52786324 - p.30) para apurar o débito devido pelo Embargante.

No entanto, o lançamento do crédito tributário, nos referidos autos de infração, apresentava vício formal, o que motivou a sua declaração de nulidade no âmbito deste órgão administrativo, em 2ª Instância de Julgamento, na data de 22.08.2011.

Dessa forma, segundo preleciona o art. 171, II, do Código Tributário Nacional, a contagem do prazo decadencial de 05 anos se encerraria apenas em 22.08.2016.

Analisando os autos de infração n.º 2013.11993-3 e 2013.12035-8 verifico que a Parte Embargante foi notificada, em ambas situações, no dia 26.02.2013 (ID n.º 52786281 - p. 10 e 52786303 - p. 10), ou seja, dentro do prazo decadencial.

Dessa forma, em análise de cognição sumária, não vislumbro a ocorrência da decadência do crédito tributário.   II - DA ALEGAÇÃO DE RETROATIVIDADE DO CONVÊNIO ICMS n.º 05/2004 A Parte Embargante sustenta que o auto de infração nº 201312035 aplicou retroativamente normas do Convênio ICMS nº 05/2004 a fatos geradores ocorridos em 2003, quando vigia o Convênio ICMS nº 03/99 em sua redação original.

Segundo a Embargante, a fiscalização teria utilizado indevidamente base de cálculo com Margem de Valor Agregado (MVA) - que seria proveniente do Convênio 05/2004 - quando deveria ter aplicado apenas o "preço de aquisição pelo destinatário", conforme a redação original da Cláusula Quarta do Convênio 03/99.

Contudo analisando o auto de infração com acuidade (ID n.º 52786303 p.4 a 7), verifico que o argumento não merece acolhida.

A fiscalização não se fundamentou na Cláusula Quarta do referido convênio, mas na Cláusula Décima Quinta do Convênio ICMS nº 03/99, especificamente no §1º, inciso I, alínea "b", que determina: Cláusula décima quinta: Com base nos dados informados pelos contribuintes e nas tabelas anexas a este convênio, o programa de computador, aprovado pela COTEPE/ICMS, calculará o imposto cobrado em favor da unidade federada de origem da mercadoria e o imposto a ser repassado em favor da unidade federada de destino decorrente das operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo, bem como a parcela do imposto incidente sobre o álcool etílico anidro combustível destinada à unidade federada remetente desse produto. § 1º Para o cálculo do imposto a ser repassado em favor da unidade federada de destino dos combustíveis derivados de petróleo, o programa: I - tratando-se de mercadorias não destinadas à industrialização, exceto nos casos de aplicação do parágrafo único da cláusula sétima: b) não existindo preço máximo ou único de venda a consumidor, adotará como valor de partida o preço unitário à vista praticado na data da operação por refinaria de petróleo indicada em Ato COTEPE /ICMS, dele excluído o respectivo valor do ICMS e adicionará a esse valor o resultante da aplicação do percentual da margem de valor agregado à operação interestadual, estabelecido no Anexo II deste convênio;   O art. 486, §1º, inciso I, alínea "c" do Decreto Estadual nº 24.569/97 estabelece procedimento idêntico: § 1º Para cálculo do imposto a ser recolhido em favor da unidade federada de destino, e informado nos relatórios citados nos incisos II e IV do caput, observar-se-ão os seguintes procedimentos: I - tratando-se de mercadorias destinadas à comercialização: a) adotar o preço máximo ou único de venda a consumidor, fixado pela autoridade competente; b) não existindo preço máximo ou único de venda a consumidor, adotar como preço de partida o valor estabelecido por autoridade competente para o remetente, ou na existência deste, o valor da operação acrescido do frete e/ou carreto, seguro, impostos e outros encargos cobrados do destinatário. c) adicionar ao valor referido no inciso anterior o percentual de margem de agregação previsto para a operação interestadual, aplicável ao sujeito passivo por substituição;   Contrariamente ao alegado pela embargante, NÃO houve aplicação retroativa do Convênio ICMS nº 05/2004.

A base de cálculo utilizada pela fiscalização (valor de partida acrescido de MVA) já estava prevista no próprio Convênio ICMS nº 03/99 desde sua redação original.

O documento fiscal demonstra que a fiscalização calculou o ICMS-ST com base no valor da operação acrescido de Margem de Valor Agregado (MVA), metodologia expressamente prevista na Cláusula Décima Quinta, §1º, I, "b" do Convênio 03/99, vigente à época dos fatos geradores (ano de 2003).

Cumpre esclarecer que a Cláusula Décima Quinta, inserida no CAPÍTULO V - "Das Informações relativas às operações interestaduais com combustíveis", constitui norma específica para as operações interestaduais nesse regime, estabelecendo metodologia própria de cálculo com aplicação de MVA para tais operações.

Por outro lado, a Cláusula Quarta constitui norma geral dentro do próprio sistema de substituição tributária, aplicável a operações com mercadorias não destinadas à industrialização ou comercialização, mas não abrange especificamente a sistemática das operações interestaduais com combustíveis.

A alegação de que deveria ser aplicado apenas o "preço de aquisição pelo destinatário" não encontra respaldo na legislação aplicável, pois a própria redação original do Convênio 03/99 já previa a utilização de MVA para operações interestaduais com combustíveis em regime de substituição tributária.   III - DEMAIS ALEGAÇÕES.

A embargante apresentou outras teses defensivas, notadamente: (i) cobrança sem compensação de créditos "intra-anexo" relativos a operações com Gasolina "A" no auto de infração nº 201311993; e (ii) utilização incorreta de volumes e preços de Gasolina "A" sobre operações de Gasolina "C".

Tais questões são incompatíveis com a cognição sumária própria da análise do efeito suspensivo, demandando exame aprofundado do mérito após regular instrução processual e oportunização do contraditório à Fazenda Estadual Embargada.

A própria complexidade da matéria é reconhecida pela embargante, que requereu a realização de perícia técnica judicial para demonstração de suas alegações, o que evidencia a necessidade de instrução probatória específica e contraditório pleno.

Ausente a probabilidade do direito alegado, INDEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

Cite-se e intime-se a Fazenda Embargada, na forma do art. 25, da Lei nº. 6.830/80 (via sistema), dando-lhe ciência dos Embargos do Devedor e do teor desta decisão, assim como do prazo de 30 dias, para, se for de seu alvitre, apresentar Impugnação aos Embargos opostos, sob pena de revelia, sem aplicação dos seus efeitos materiais.  Intime-se a Parte Embargante, por seus advogados, do teor desta decisão.  Expedientes necessários.  Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais, 27 de agosto de 2025 .

RENATO ESMERALDO PAES Juiz de Direito