TJCE - 3014594-20.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA Processo nº:   3014594-20.2023.8.06.0001 Classe:           MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto:         [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Compensação] Requerente:   IMPETRANTE: TEX NET SERVICOS DE COMUNICACAO EM INFORMATICA LTDA - ME e outros Requerido:      IMPETRADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ - CATRI e outros SENTENÇA Trata-se, no presente caso, de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por TEX NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO EM INFORMÁTICA LTDA e P3 TELECOM LTDA (nome fantasia TEXNET TELECOM) em face de ato atribuído ao Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará - CATRI.  As impetrantes alegam que são pessoas jurídicas que atuam na prestação de serviços de comunicação multimídia (SCM), manutenção de estações e redes de telecomunicações, telefonia fixa comutada (STFC), televisão por assinatura por cabo, dentre outras atividades, conforme seus contratos sociais e inscrições cadastrais.  Informam que, em 26 de maio de 2020, celebraram com a concessionária de energia elétrica ENEL "Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura - Pontos de Fixação em Postes", destinado ao uso compartilhado de pontos em postes da rede de distribuição de energia para a instalação de cabos e equipamentos necessários à exploração dos serviços de telecomunicações.  Aduzem que a energia elétrica configura insumo essencial e imprescindível à consecução de suas atividades empresariais, estando sujeita à incidência do ICMS.

Argumentam que, em respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade, possuem direito ao creditamento do imposto relativo à energia elétrica consumida no desempenho de suas atividades, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 842.270/RS e REsp 1.201.635/MG, Tema Repetitivo 541).  Sustentam que, não obstante o entendimento consolidado pelos tribunais superiores, a autoridade impetrada tem obstado o aproveitamento dos créditos de ICMS relativos ao consumo de energia elétrica, o que resulta em aumento indevido da carga tributária, impondo às impetrantes recolhimento sobre base de cálculo majorada.  Ao final, requerem a concessão da medida liminar para que seja assegurado o direito líquido e certo de apurar, escriturar e utilizar os créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicação, por se tratar de insumo essencial e indispensável à atividade desenvolvida.

No mérito, postulam a confirmação da liminar, com a consequente declaração do direito ao aproveitamento/compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração, acrescidos da devida correção monetária, bem como dos valores vincendos destacados nas faturas do próprio imposto.  Com inicial, os documentos de id. 57290192/segs.  Despacho de id. 57315021, postergou a análise da liminar, para após a formação do contraditório.  Manifestação do Estado do Ceará no id. 58488561.

Em sua manifestação o Estado do Ceará sustenta, em síntese, a inexistência de ato coator praticado pela autoridade apontada, uma vez que a inicial não indicou qualquer medida concreta imputável ao Coordenador da Administração Tributária da SEFAZ/CE.

Argumenta, ainda, pela inadequação da via eleita, porquanto o pedido formulado possui natureza eminentemente declaratória - reconhecimento do direito ao creditamento e à compensação do ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações - hipótese que deveria ser deduzida por meio de ação ordinária, e não pela via estreita do mandado de segurança, impondo-se, por conseguinte, a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir na modalidade adequação.  Defende, ademais, a inexistência de direito líquido e certo e a falta de prova pré-constituída, ressaltando que a P3 Telecom Ltda. foi optante do Simples Nacional entre 11/05/2021 e 31/12/2021, período no qual não poderia se creditar do imposto, e que a Tex Net Serviços de Comunicação em Informática Ltda. também esteve enquadrada no Simples Nacional de 25/08/2005 até 31/12/2019, igualmente sem possibilidade de aproveitamento de créditos, encontrando-se, atualmente, baixada de ofício desde 17/02/2023.

Nesse cenário, sustenta não haver elementos aptos a comprovar o direito invocado de forma imediata.  No tocante à tutela de urgência, afirma que não se encontram presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 300 do CPC, notadamente a probabilidade do direito, razão pela qual deve ser indeferida a medida liminar pleiteada.

Ao final, requer o indeferimento da liminar, a extinção do feito sem resolução do mérito pelas preliminares suscitadas e, caso superadas, a total improcedência dos pedidos formulados na exordial.  Parecer do ministério público, no id. 86142075, sem opinativo de mérito.  É O RELATÓRIO.

DECIDO.   Prima facie, registro que o mandado de segurança é garantia constitucional destinada à proteção de direito líquido e certo, quando este se encontra violado ou sob ameaça de violação por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Trata-se de instrumento processual de índole constitucional que visa coibir a consumação ou a manutenção de atos lesivos, assegurando a efetividade da tutela jurisdicional de forma célere e sumária.  Dessa forma, para que a segurança seja concedida é necessária a presença concomitante de dois elementos básicos, a saber: a) direito líquido e certo do impetrante; e b) ato ilegal ou abusivo imputável à autoridade apontada como coatora.  Conforme dispõe o ordenamento jurídico pátrio, o mandado de segurança é via adequada e eficaz para a proteção de direitos subjetivos quando o autor instrui a inicial com prova pré-constituída suficiente à demonstração dos fatos alegados. É justamente essa circunstância que a Constituição Federal, a lei e a doutrina intitulam de direito líquido e certo.  Pois bem.  No caso em exame, as impetrantes não logram demonstrar a existência de ato coator específico.

A exordial não aponta decisão administrativa concreta que tenha glosado créditos ou indeferido pedido de compensação de ICMS, limitando-se a pleitear, de forma genérica, o reconhecimento judicial do direito ao creditamento.

Tal pretensão, contudo, tem natureza eminentemente declaratória e não se amolda à via mandamental, que pressupõe a prática de ato concreto da autoridade coatora a ensejar a violação ou ameaça de violação ao direito.  O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em caso análogo, já decidiu que:  DIREITO INTERTEMPORAL.

INAPLICABILIDADE DO CPC/15.

INTELIGÊNCIA DO ART. 14 CPC E ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2 DO STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

VIA ELEITA INADEQUADA.

NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA COM ALTERAÇÃO DO DISPOSITIVO.

I - Afastada a aplicação do CPC/15, porquanto a decisão recorrida foi publicada antes do início de sua vigência, nos termos do art. 14 do CPC e Enunciado Administrativo nº 2 do STJ.

II - Nos termos da Súmula nº 213 do STJ, possível a declaração do direito à compensação tributária através do mandado de segurança.

III - Contudo, indispensável a prova do direito alegado firme e pré-constituída, dispensando dilação probatória.

IV - Inobstante definição traçada na Súmula nº 213 do STJ, inviável o provimento da pretensão recursal quando ausente prova pré-constituída do direito alegado.

V - O juízo fundamentou a sentença no indeferimento da petição inicial, baseando-se no descabimento da via mandamental utilizada.

Todavia, superado o momento processual oportuno aos requisitos da exordial, impõe-se a extinção do mandado de segurança, em razão da ausência de interesse processual no que se refere à adequação da via eleita.

VI - Recurso conhecido e improvido, alterando o dispositivo da sentença, para denegar a segurança ante a inadequação da via eleita, extinguindo o processo, sem resolução de mérito, nos termos do 267, inciso VI, do Código de Processo Civil/73.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, 13 de março de 2019.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (Apelação Cível nº 0398282-58.2000.8.06.0001, 2ª Câmara Direito Público, DJ 14/03/2019).

Grifei.  A ratio decidendi do julgado é plenamente aplicável à hipótese dos autos: não havendo ato coator específico nem prova pré-constituída de direito líquido e certo, o mandado de segurança não se presta à pretensão deduzida, impondo-se a extinção do feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, incisos I e VI, do CPC.  Nesse mesmo sentido, colhe-se do TJCE:  PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

DEFICIÊNCIA VISUAL .

CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO EM REGIME ESPECIAL.

VISÃO MONOCULAR.

NECESSIDADE DE CONHECIMENTO DO GRAU DE DEFICIÊNCIA.

AUSÊNCIA DE PROVA .

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.IMPOSSIBILIDADE.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA .

SENTENÇA MANTIDA.

I.

Os autos versam sobre Mandado de Segurança, no qual se almeja a contagem do tempo de serviço prestado sob o regime especial, em razão de deficiência física por visão monocular, mediante aplicação subsidiária do art. 3º, inciso I, da Lei Complementar 142/2013 .

II.

Na via estreita do Mandado de Segurança, o ônus da prova acerca da certeza e liquidez do direito afrontado é do impetrante, devendo ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória.

III.

Verifica-se, portanto, que a ação mandamental exige, para sua apreciação, que se comprove, de plano, a existência de liquidez e certeza dos fatos narrados na inicial . É inerente à via eleita a exigência de comprovação documental e pré-constituída da situação que configura a lesão ou ameaça a direito líquido e certo que se pretende coibir, DEVENDO-SE AFASTAR QUAISQUER RESQUÍCIOS DE DÚVIDA.

IV.

Segundo o parágrafo único do artigo 3º, a Lei Complementar 142/2013, não há definição legal do grau de deficiência, ficando a critério de Regulamento do Poder Executivo, enquanto o art. 5º, da mesma lei, informa que a perícia deve ser realizada por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim V .

No presente caso, vislumbra-se inadequação da via eleita, em razão da ausência de direito líquido e certo, decorrente da necessidade de dilação probatória.

Vale ressaltar, ainda, que devem ser tidos como líquidos e certos os dados que atestam os fatos e não o direito em si, razão pela qual os primeiros devem ser comprovados documentalmente.

VI.

Apelação conhecida e improvida .

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em, por unanimidade dos votos, conhecer do recurso de apelação, mas para lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 03 de dezembro de 2018.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 0153112-85 .2016.8.06.0001 Fortaleza, Relator.: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 03/12/2018, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 03/12/2018).

Grifei e destaquei.    Ante o exposto, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo sem resolução de mérito, em razão da inadequação da via eleita, por demandar dilação probatória incompatível com a ação mandamental.  Sem custas ou honorários (art. 25 da Lei 12.016/2009).   P.R.I.

Decorrido o prazo legal e não havendo recurso, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.

RICARDO DE ARAÚJO BARRETO   Juiz de Direito