TJCE - 0002097-58.2017.8.06.0058

 

I - RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária proposta por ANTONIA ANAGILA DE SOUSA DA SILVA, DAYANNE GREYCE LIMA COIMBRA, SEBASTIAO CRISTINO DE ALBUQUERQUE NETO e MARIA ARIANE SOARES MENDES em face do Município de Cariré/CE, buscando a implementação da gratificação de trabalho insalubre, penoso e perigoso.

Sustentaram, na inicial,  os autores, que na condição de agentes públicos, desempenham serviço que os expõem a elementos nocivos a saúde sem, no entanto, receber a contraprestação prevista no art. 156, II, da Lei Municipal nº 003/2009.

Requererem a condenação do Município ao pagamento da gratificação pelo trabalho em condições de insalubridade.   Juntaram documentos (id 42855257/ 42856031).

Em sede de contestação (id 42856058), o Município de Cariré postulou pela extinção do processo sem resolução de mérito, ante a falta de interesse, ante a inexistência de lei complementar que defina e especifique as gratificações.

No mérito, pugnou pela improcedência total, ante a falta de previsão legal para regulamentar a gratificação constante no art. 156, II, do Estatuto Municipal.

Em réplica, id 42856181, os autores reiteraram os pedidos iniciais, defendendo a procedência integral.

As partes foram intimadas para especifiarem  provas (id 42855236).

A parte autora requereu a realização de audiência de instrução, id 42856181.

Já o demandado requereu realização de perícia e subsidiariamente o julgamento antecipado do feito (id 42855245).   É o relatório.

DECIDO.   II - FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta julgamento antecipado na forma do artigo 355, I do Código deProcesso Civil, estando a matéria fática suficientemente demonstrada pela prova material constante dos autos, não havendo necessidade de produção de prova oral.   A questão controvertida nos autos é exclusivamente de direito, mostrando-se suficiente a prova documental produzida para dirimir as questões debatidas, de modo que despiciendo se faz designar audiência de instrução e julgamento para a produção de novas provas.   Há ainda pedido de realização de perícia pelas partes. No entanto, entendo que a sua discussão acaba por afetar o próprio mérito.   Nada obstante, verifico que houve produção de laudo técnico por iniciativa do Município, conforme id 42856039.     Com isso, transfiro a questão processual sobre a necessidade de perícia para o mérito.   De tal sorte, "Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa,é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder" (STJ, 4ª T., REsp. 2.832 RJ, rel.

Min.Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, DJU 17.9.90, p. 9.513; no mesmo sentido, RSTJ 102/500 eRT 782/302).   Conforme já decidiu o Excelso Pretório, a necessidade da produção da prova há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa.

Legítima é a antecipação quando os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasarem o convencimento do magistrado (RE 101.171/8-SP, in RTJ 115/789).     Passemos a análise das preliminares.   Impugnação à gratuidade postulada pela autora Dayanne Greyce Lima Coimbra.   Insurge-se o promovido ao pedido de gratuidade processual argumentando que a autora Dayanne Greyce Lima Coimbra recebe vencimentos mensais na quantia de R$ 2.500,00 ( dois mil e quinhentos reais),  tendo condições financeiras de suportar o pagamento das custas processuais.

Sobre a impugnação ao benefício da justiça gratuita concedido à requerente, dispõe o art. 99, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil que o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Nesse sentido, a parte ré nada comprovou que desmereça adeclaração firmada pela autora, logo há de se manter a concessão da gratuidade da justiça.  Preliminar de ausência de interesse processual.     Há ainda a preliminar de ausência de interesse processual suscitada pelo Município, sob o fundamento de que inexiste lei complementar que respalde a pretensão dos autores.

Sem razão ao ente público.

O interesse de agir, uma das condições da ação, envolve o binômio necessidade-utilidade que justifica o prosseguimento do feito.

A partir do relato da inicial, constata-se presente o interesse, tendo em vista que se busca obter a gratificação do art. 156, II, da Lei Municipal nº 003/2009, independente da lei complementar.

Logo, a questão a ser discutida envolve a necessidade ou não de lei complementar para implementação da gratificação de trabalho periculoso.

Para tanto, admite-se a necessidade do processo judicial.

Em outras palavras, a discussão sobre a necessidade de lei complementar para concessão do benefício é matéria de mérito, e não para fins de definição do interesse de agir.

Assim, rejeito a questão prefacial.

Com isso, dou início ao exame do mérito.

II.I MÉRITO   Buscam os autores obterem o pagamento da gratificação por trabalho insalubre, prevista no art. 156, II, da Lei Municipal nº 003/2009 (Estatuto dos Servidores Municipais de Cariré/CE).

A partir dos documentos acostados com a inicial, verifica-se que os demandantes são servidores públicos.

A Constituição Federal, no art. 39, § 3º, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, prescreve os direitos assegurados aos servidores públicos ocupantes de cargos públicos, dentre os quais não figura o direito ao adicional de insalubridade.

Senão vejamos: Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.  (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Vale lembrar a previsão do art. 7º, XXIII, "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".

Nada obstante, sempre se admitiu que, diante da autonomia dos entes políticos, o regime jurídico único pudesse estabelecer direitos e garantias não assegurados diretamente pela Constituição Federal.

Com isso, a ausência de previsão na Constituição não significa a automática impossibilidade de concessão de benefício pelos Estados e Municípios.

Nessa linha, o Município de Cariré estipulou a possibilidade de concessão da gratificação por trabalho insalubre.

Veja-se: Art. 156 - Conceder-se-á gratificações: (...) II - pela execução de trabalho de natureza especial com risco de vida ou saúde e pelo exercício de trabalho insalubre, penosos, perigosos, definidos em Lei;   (...) Art. 236 - O servidor, investido na função de serviço declarado em Lei, insalubre, penoso ou perigoso, terá assegurado os direitos constitucionais inerentes.

Com efeito, a legislação municipal, embora disponha sobre a concessão do adicional de insalubridade aos servidores municipais prescinde de conteúdo suficiente para delinear os critérios e parâmetros necessários para sua aplicação, sendo sua eficácia limitada, já que não disciplina todos os elementos mínimos necessários à sua aplicação plena, dependendo, portanto, da devida regulamentação.

Elucidando a matéria, digna de decalque a jurisprudência do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente:   Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ementado nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL.

ENFERMEIRO.

PLEITO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE NOVA IGUAÇU.

LEI MUNICIPAL Nº 2.378/92.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA NORMA. EFICÁCIA CONTIDA.

IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR.

OMISSÃO QUE DEMANDARIA O REMÉDIO JURÍDICO DO MANDADO DE INJUNÇÃO.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DE SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

MANUTENÇÃO.RECURSO DESPROVIDO. (eDOC 5) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, caput; art. 7º, XXIII; art. 39, § 7º; todos do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que seria devido à parte recorrente o pagamento de adicional de insalubridade na medida em que tal direito seria garantido por norma constitucional de eficácia plena, que possui aptidão para produzir todos os seus efeitos independentemente de regulamentação. É o relatório. Decido.

O recurso não merece prosperar. No caso, observo que o Tribunal de origem consignou inexistir norma municipal dispondo sobre o pagamento do adicional de insalubridade, o que inviabilizaria, ante a prevalência do princípio da legalidade, o exercício do direito alegado pela recorrente.

Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: Nesse diapasão, verifica-se que o servidor que trabalha em local insalubre tem direito ao referido adicional reconhecido por esta Municipalidade, contudo a mesma legislação que assegura esse adicional, não estabelece os critérios para a sua implementação, incluindo o alcance da verba no que tange, por exemplo, a percentuais e graus de insalubridade, remetendo para legislação específica a regulamentação da matéria. Portanto, estamos diante de norma de eficácia limitada pendente de normatização por lei específica.

Cabe frisar que, como bem salientado pelo relator do Mandado de Segurança coletivo, na hipótese de omissão legislativa, o remédio adequado ao caso é o Mandado de Injunção, nos termos do artigo 5º, LXXI da Constituição da Republica Federativa do Brasil, verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Com efeito, não pode o Judiciário atuar como legislador, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. (eDOC 5, p. 5-6) Nesses termos, verifico que a decisão do Tribunal a quo não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de ser indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social, previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: Servidor público.

Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. ( RE 169173, Rel.

Min.

Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 16.5.1997) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO.

RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. 1.

Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cabe à legislação infraconstitucional - observadas as regras de competência de cada ente federado - a disciplina da extensão dos direitos sociais contidos no art. 7º do Magno Texto a servidores públicos. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. ( RE 599166 AgR, Rel.

Min.

Ayres Britto, Segunda  Turma, DJe 23.9.2011) Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 2, p. 41), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 22 de março de 2021.

Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE:1309718 RJ 0023337-16.2011.8.19.0038, Relator: GILMAR MENDES, Data deJulgamento: 22/03/2021, Data de Publicação: 25/03/2021). (grifo nosso).     ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

AGRAVO INTERNO NORECURSO ESPECIAL.

ADICIONAL DE GRATIFICAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO - CG.

ART. 56, § 5º, DA LEI 11.907/2009.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

PRECEDENTE DO STJ. 1.

Na forma da jurisprudência desta Corte, "o art. 56, § 5º, da Lei 11.907/2009 possui eficácia limitada, pois necessita de norma administrativa para que produza todos os efeitos esperados pelos servidores públicos, inclusive o recebimento da gratificação de qualificação.

A regulamentação somente ocorreu com a edição do Decreto 7.922/2013, portanto o recorrente não possui direito ao recebimento da gratificação de qualificação antes da vigência da referida norma administrativa" ( REsp 1.666.538/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 20/06/2017).

Nesse mesmo sentido, as seguintes decisões moncráticas: REsp 1.669.814/SP, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 01/10/2018; REsp 1.597.529/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 24/08/2018; AREsp 1.284.397/SP, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 21/06/2018. 2.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1607199 PR 2016/0159051-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/08/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2019) Seguindo a jurisprudência de referidas cortes, o eg.

Tribunal de Justiça Cearense, em casos similares, já se posicionou:   Ementa: APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO GENÉRICA NA LEI MUNICIPAL Nº 018/1997.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

OMISSÃO LEGISLATIVA.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO STF.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. 1.

Cuida-se de demanda na qual o autor, servidor ocupante do cargo efetivo de Gari no Município de Frecheirinha, objetiva provimento jurisdicional apto a lhe conferir o direito ao recebimento de adicional de insalubridade, nos termos da Lei Municipal nº 018/1997. 2.

O adicional de insalubridade está previsto nos arts. 67 a 69 da supracitada lei, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos daquela Municipalidade.

Todavia, não obstante a previsão, as normas são genéricas, de eficácia limitada, dependendo para a sua plena aplicabilidade de lei específica que as regulamente, o que inexiste no caso em tablado.

Precedentes TJCE. 3.

Não é cabível ao Poder Judiciário proceder à integração legislativa para suprir as omissões e falhas do Poder Legislativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e ao enunciado da Súmula Vinculante 37. 4.

Apelação conhecida e desprovida.

Honorários recursais majorados. (TJCE, Apelação Cível 0050145-77.2020.8.06.0079, Rel.

Des.

FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, j. 26/04/2021) (grifo nosso).EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO.

LEI MUNICIPAL.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO.

PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL E DO STJ.

RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E PROVIDOS. 1.

Consoante jurisprudência do STJ, o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à existência de lei específica do ente público e laudo pericial que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, estabelecendo os graus de exposição; 2.

Na espécie, a despeito do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Cariré, Lei Complementar Municipal nº 003/2009, no art. 156, II, prevê a percepção do adicional de insalubridade, referida preceito legal é norma de eficácia limitada, necessitando, pois, de regulamentação posterior, a fim de estipular os níveis de percentual devido; 3.

Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e providos.  (TJCE, Apelação Cível 0002085-78.2016.8.06.0058, Relª.

Desa.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, j. 23/09/2020). (grifo nosso).

Cumpre destacar que o último julgado colacionado enfrentou a Lei Complementar nº 003/2009 do Município de Cariré, reconhecendo que a previsão genérica não ampara a concessão do benefício pleiteado na inicial, reformando, assim, a sentença que concedia o benefício.

Logo, é forçoso refutar a pretensão autoral, com base no entendimento de que o art. 156, II, do Estatuto dos Servidores Municipais não possui densidade normativa suficiente para justificar a concessão da gratificação de periculosidade.

Nos termos dos julgados acostados, a norma concessiva do benefício tem natureza de norma de eficácia limitada, estando condicionada à regulamentação da matéria, através de lei em sentido formal consoante parte final do art. 156, II, supratranscrito.

Por outro lado, a previsão genérica não pode ser suplantada pelo Poder Judiciário sem ofensa à separação de poderes, notadamente porque resultaria em concessão de vantagem pecuniária por força de decisão judicial, o que é vedado pela Súmula Vinculante nº 37: Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Ademais, não havendo a regulamentação necessária, é irrelevante a necessidade de perícia, porquanto a concessão não prescinde da lei específica sobre as condições para concessão da gratificação de insalubridade.    

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, rejeitando a preliminar suscitada, julgo improcedente a pretensão inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do Código de Processo Civil).

Condeno a parte autora no pagamento das custas e dos honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, restando suspensa a exigibilidade em virtude do deferimento da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil).

Sentença não sujeita a reexame necessário, ante a falta de sucumbência da Fazenda Pública.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.  E, após com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.   Cariré/CE, data da assinatura eletrônica.   Hugo Gutparakis de Miranda Juiz de Direito