TJCE - 3000912-66.2024.8.06.0064

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ COMARCA DE CAUCAIA - 1ª VARA CÍVEL Rua Sérvulo Braga Moreira, s/n, Novo Pabussu, CEP 61600-272,  Caucaia, Ceará Fone: (85) 3108-1605 E-mail: [email protected]                                                                                                                                                                                                                                                                        DESPACHO           PROCESSO: 3000912-66.2024.8.06.0064                                                                                                                        CLASSE/ASSUNTO: [Desvio de Função]  APELANTE: LIDUINA GOES DOS SANTOS  APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE CAUCAIA - IPMC, MUNICIPIO DE CAUCAIA  PROCESSO(S) ASSOCIADO(S): [3003955-45.2023.8.06.0064]   Considerando a cassação da sentença de ID 104520450 e a determinação de retorno dos autos para a produção de provas, proceda-se à reativação do feito no sistema PJe.

Outrossim, intime-se o promovido para apresentar documentos que comprovem a suposta aprovação da servidora promovente em concurso público para o cargo de auxiliar de serviços gerais, bem como proceda à juntada integral do Processo nº 05046/2022-0 do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, no prazo de 30 (trinta) dias, já computado em dobro, sob pena de encerramento da dilação probatória e inclusão do feito em pauta de julgamento.

Expedientes necessários.

Caucaia/CE, data da assinatura digital.

Maria Valdileny Sombra Franklin Juíza de Direito

             PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Caucaia - 1ª Vara Cível Rua Sérvulo Braga Moreira, s/n, Novo Pabussu, CEP 61600-272,  Caucaia, Ceará Fone: (85) 3108-1605 E-mail: [email protected]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              SENTENÇA                                                                                                                    Processo:                                 3000912-66.2024.8.06.0064                                                                                                                       Classe/Assunto:  [Desvio de Função] Requerente/Exequente:  REQUERENTE: LIDUINA GOES DOS SANTOS Requerido(a)/Executado(a):  REQUERIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE CAUCAIA - IPMC, MUNICIPIO DE CAUCAIA Processo(s) associado(s):  [3003955-45.2023.8.06.0064]   EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA QUE FOI NOMEADA PARA O CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, MAS EXERCEU O CARGO DE PROFESSORA SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

AUSÊNCIA DE DIREITO À APOSENTADORIA NA FUNÇÃO EXERCIDA, PARA A QUAL NÃO PRESTOU CONCURSO, SOB PENA DE OFENSA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.    

I - RELATÓRIO   1.

LIDUINA GOES DOS SANTOS alvitrou AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS, com pedido de tutela antecipada, em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE CAUCAIA - IPMC, aduzindo, em suma, que: 1.1.

Exerceu o cargo de professora de educação básica, com lotação na Secretaria Municipal de Educação e, após ter completado 35 anos, 03 meses e 03 dias, solicitou junto ao IPMC a sua aposentadoria por tempo de contribuição, que foi deferida; 1.2.

No dia 26/08/2022, foi convocada para comparecer ao IPMC e assinar um tempo de comparecimento que, em seu texto, informava que havia sido pleiteada aposentadoria para o cargo de professora, mas que foi observado pelo Tribunal de Contas do Estado que a servidora não realizou concurso para o cargo de professora, mas sim, para a função de serviços gerais, o que é uma inverdade, tendo em vista que não prestou concurso público, mas trabalhou durante anos de sua vida como professora de educação básica, alfabetizando incontáveis turmas na Escola João Paulo II; 1.3.

Foi surpreendida com um desconto expressivo em seus vencimentos, que eram de R$ 2.186,93 (dois mil, cento e oitenta e seis reais e noventa e três centavos) e, em agosto de 2022, foram reduzidos para R$ 1.787,20 (um mil, setecentos e oitenta e sete reais e vinte centavos).   2.

Do exposto, requereu a concessão de tutela antecipada para que seja suspenso o desconto que vem sendo efetuado em seu contracheque.

Quanto ao mérito, pugnou pelo julgamento de procedência da demanda, para que o promovido seja condenado a pagar indenização por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem como de indenização por danos materiais no valor equivalente a R$ 7.994,60 (sete mil, novecentos e noventa e quatro reais e sessenta centavos). 3.

A inicial foi instruída com os documentos de ID 80812396.   4.

No ID 80903222, este Juízo deferiu os benefícios da gratuidade judiciária, ordenou a citação do promovido para apresentar defesa e se reservou para apreciar o pedido de tutela antecipada após a instauração do contraditório.   5.

O promovido apresentou contestação e documentos nos IDs 83983192 a 83983196, aduzindo, em suma, que: 5.1.

O Tribunal de Contas do Estado do Ceará, nos autos do processo nº 05046/2022-0, entendeu que a servidora não fez concurso para professora e, por isso, deveria ser aposentada pelo cargo para o qual foi aprovada em concurso, qual seja, de auxiliar de serviços gerais; 5.2.

O ato de aposentadoria é ato complexo, que só se aperfeiçoa com a aprovação do Tribunal de Contas; 5.3.

O dano moral só é cabível quando há constrangimento, humilhação e algo que cause profunda dor à pessoa, o que não ocorreu nos autos.   6.

A promovente apresentou réplica no ID 86068084, corroborando os termos da exordial.   7.

Foi determinada a intimação dos litigantes para manifestarem interesse na produção de outras provas no ID 87334810.   8.

O promovido dispensou a produção de novas provas no ID 89601349, enquanto a autora nada apresentou ou requereu.   9.

Vieram os autos conclusos.      II - FUNDAMENTAÇÃO    1.

DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO E DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:   Considerando a presença das condições da ação (legitimidade ad causam e interesse de agir) e dos pressupostos processuais (pressupostos de existência e de desenvolvimento válido e regular do processo), passo à análise do mérito da quaestio.   2.

DO MÉRITO:   Compulsando detidamente o conjunto probatório, constato que a requerente exerceu a atividade de professora de educação básica A - EDUCLA, conforme comprovam os documentos de IDs 80812417 a 80812419 e 80813277 a 80813284.

Não há dúvidas de que a promovente desempenhou função diversa do cargo no qual foi investida (auxiliar de serviços gerais), já que laborou para o Município de Caucaia como professora.

O próprio Município de Caucaia, no ato de concessão da aposentadoria, apontou que a autora era ocupante do cargo de professora de educação básica no ID 80813284.

Destarte, reconhece-se a inconstitucionalidade praticada pelo ente municipal, eis que nos termos do artigo 37, inciso II da Constituição da República, a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público.   Artigo 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Omissis) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.   E ainda, a Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal:   SÚMULA VINCULANTE 43, STF - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.   Contudo, a aposentadoria é em ato complexo, somente se aperfeiçoando com o registro perante o Tribunal de Contas.

E a Corte de Contas apontou a existência de divergência na nomenclatura do cargo, posto que a autora foi admitida como auxiliar de serviços gerais, mas no ato de concessão de aposentadoria, constou o cargo de professora, conforme IDs 83983195 a 83983196.

A promovente pretende ser aposentada no cargo de professora, o que não é possível, eis que a aposentadoria deve ser dar de acordo com o cargo para o qual a autora foi admitida em concurso público, sob pena infringência ao artigo 37, inciso II da Carta Magna.

Em casos semelhantes, já decidiram os pretórios:   TJPE - APELAÇÃO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA NOMEADA PARA O CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS.

EXERCÍCIO DO CARGO DE PROFESSOR.

COMPROVAÇÃO.

DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO.

PERCEPÇÃO DOS VENCIMENTOS DO CARGO DE PROFESSOR.

AUSÊNCIA DE DIREITO À APOSENTADORIA NA FUNÇÃO EXERCIDA, PARA A QUAL NÃO PRESTOU CONCURSO.

ART. 37, INCISO II, CF/88.

RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

No presente caso, depreende-se dos autos que a autora exerceu a função de professora no Município de Petrolina, no período de 1987 a 1993, através de contrato administrativo. 2.

Em 1994, ingressou no serviço público, através de concurso, para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, mas sempre exerceu o cargo de Professor, recebendo o salário do cargo de Professor, como se percebe da análise das fichas financeiras acostadas à inicial. 3.

Ajuizou a presente ação ordinária, visando ser aposentada no cargo de Professor, ante o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial no cargo. 4.

De fato, não há dúvidas que o caso é típico de desvio de função, pois a demandante, aprovada no concurso e nomeada para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, desempenhou função diversa da do cargo no qual foi investida, pois trabalhou no Município como professora, tendo inclusive, recebido os proventos do cargo de magistério. 5.

Como dito pelo Juiz sentenciante, percebe-se que a circunstância fática revela inconstitucionalidade praticada pelo Ente Público, pois só se pode ocupar cargo público efetivo através de aprovação regular em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, in verbis: "II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". 6.

O desvio de função só gera direito ao recebimento dos vencimentos do cargo ocupado, consoante entendimento pacificado através da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz juz às diferenças salariais decorrentes". 7.

Ocorre que, no caso em tela, denota-se, dos contracheques acostados, que a autora recebeu os vencimentos do cargo de professor, mesmo tendo sido nomeada para cargo diverso. 8.

O que pretende a apelante é ser aposentada no cargo de professor, aquele que ocupara em desvio de função, o que não é possível, pois isso convalidaria a inconstitucionalidade perpetrada pelas partes. 9.

O entendimento é pacífico no sentido de que, havendo desvio de função, não há direito ao reenquadramento funcional em cargo diverso do que foi investido, havendo direito, entretanto, à percepção de eventuais diferenças remuneratórias.

Precedente do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1689938/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017. 10. É certo que a ausência de direito à aposentação no cargo de professor, ocupado em desvio de função, não corrobora o fato de o Órgão Previdenciário local ter eventualmente descontado o valor da contribuição previdenciária do cargo de magistério, fato este que pode ser discutido em ação ajuizada para este fim, como bem asseverado pelo Magistrado de 1º grau, já que o pedido da presente demanda se restringe à declaração do direito de a servidora se aposentar no cargo de professor. 11.

O Município, nas contrarrazões, pugna pela condenação da apelante em honorários recursais, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.

A sentença foi proferida em 30 de setembro de 2016, quando já em vigor o Novo Código de Processo Civil, de forma que cabível a condenação da recorrente em honorários recursais. 12.

Apelação desprovida. 13.

Condenação da apelante em honorários recursais, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, majorando a verba fixada no 1º grau (R$ 1.000,00) em R$ 500,00 (quinhentos reais), frisando a suspensão da exigibilidade, em razão da concessão da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC). 14.

Decisão unânime. (TJPE - 1ª Câmara de Direito Público - AC 5219098 PE - Relator Erik de Sousa Dantas Simões - J. 04/06/2019 - P. 01/07/2019). (Destaquei).

TJMG - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE SAPUCAÍ-MIRIM - DESVIO DE FUNÇÃO - APOSENTADORIA EM CARGO DIVERSO DA INVESTIDURA - PRECEDENTES STJ - INADMISSIBILIDADE - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS - MARCO TEMPORAL DA AQUISIÇÃO DO DIREITO - SALÁRIO-FAMÍLIA E REAJUSTE CONFORME O SALÁRIO-MÍNIMO - ÔNUS DA PROVA - ART. 373, I, DO CPC - VERBAS INDEVIDAS - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS - CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR PARA REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA - ILEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Consoante jurisprudência do STJ, não é cabível o reenquadramento do servidor público, para fins de aposentadoria, em cargo diverso daquele para o qual prestou concurso público, ainda que tenha ocorrido desvio de função, sob pena de violação ao art. 37, II, da CF/88. 2.

Não tendo o autor se desincumbido do ônus de comprovar que, ao tempo da aposentadoria, preenchia os requisitos para o recebimento do segundo quinquênio, do Salário-Família, e que seu vencimento era aquém do valor do salário-mínimo, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. 3.

Nos termos da Lei Municipal nº 669/92, os servidores públicos do Município de Sapucaí-Mirim não contribuem para um Regime Próprio de Previdência Social, mas sim para o Regime Geral de Previdência Social, razão pela qual o ente municipal não é responsável por eventual devolução de descontos indevidos relativos ao fundo de previdência. 4.

Sentença mantida. 5.

Recurso não provido. (TJMG - 2ª Câmara Cível - AC 10473030002165001 Paraisópolis - Relator Raimundo Messias Júnior - J. 29/03/2022 - P. 06/04/2022). (Destaquei).

TJRS - RECURSO INOMINADO, TURMA RECURSAL PROVISÓRIA DA FAZENDA PÚBLICA.

REVISIONAL DE APOSENTADORIA.

DESVIO DE FUNÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

INCONSTITUCIONALIDADE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

Mesmo que haja na Administração Pública desvio de função, é inconstitucional a transposição de funções sem concurso público. É exigência constitucional, artigo 37, II, da CRFB, o prévio concurso público para investidura em cargos, empregos e funções públicas.

Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há direito de servidor público a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha iniciado antes da Constituição de 1988.

A aposentadoria será concedida conforme o cargo pela qual o servidor foi de forma legal e constitucional admitido no serviço público.

RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.

UNÂNIME. (Recurso Cível Nº *10.***.*00-39, Primeira Turma Recursal Provisória Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Ana Lúcia Haertel Miglioranza, Julgado em 31/10/2017). (TJRS - 1ª Turma Recursal Provisória Fazenda Pública - RI *10.***.*00-39 RS - Relatora Ana Lúcia Haertel Miglioranza - J. 31/10/2017 - P. 06/11/2017). (Destaquei).   TJMG - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REIVINDICATÓRIA DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR - DESVIO DE FUNÇÃO - AUXILIAR DE SERVIÇOS PÚBLICOS - CANTINEIRA - IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA. 1.

O desvio de função não gera direito adquirido ao cargo, mostrando-se vedada a aposentadoria especial de professor, sob pena infringência à forma de acesso aos cargos públicos prevista constitucionalmente, assim como ao princípio contributivo previdenciário. 2.

Recurso não provido. (TJMG - AC 10363120007069001 MG - Relatora Teresa Cristina da Cunha Peixoto - J. 06/09/2018 - P. 17/09/2018). (Destaquei).     No que concerne ao pleito de indenização, denego-o, eis que o promovido apenas atendeu à decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado quando do controle do ato de concessão da aposentadoria, não tendo, portanto, praticado qualquer ilegalidade.   Ressalto que a autarquia ré tem personalidade jurídica própria, e não se confunde com o Município de Caucaia, de forma que eventual pretensão de reparação em face da situação de inconstitucionalidade deve ser direcionada ao próprio ente municipal.

São esses os fundamentos jurídicos e fáticos concretamente aplicados ao caso, suficientes ao julgamento da presente lide, considerando que outros argumentos deduzidos pelas partes se referem a pontos não determinantes ao deslinde da causa, incapazes, portanto, de infirmarem a conclusão adotada na presente sentença, em consonância com o artigo 489, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Assim, "para que possa ser considerada fundamentada a decisão, o juiz deverá examinar todos os argumentos trazidos pelas partes, que sejam capazes, por si sós e em tese, de infirmar a conclusão que embasou a decisão" (NERY JUNIOR E OUTRO.

Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015: 2015, 1ª edição, ed.

RT, p. 1155).    

III - DISPOSITIVO     1.

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos autorais, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.   2.

Condeno a promovente ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios à ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil).

Todavia, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do(a) beneficiário(a), consoante o disposto no artigo 98, §§ 2º e 3º, do aludido diploma legal.   3.

Publique-se, registre-se e intime-se, com os expedientes necessários.   Caucaia/CE, 11/09/2024.

Maria Valdileny Sombra Franklin Juíza de Direito

           PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Caucaia - 1ª Vara Cível Rua Sérvulo Braga Moreira, s/n, Novo Pabussu, CEP 61600-272,  Caucaia, Ceará Fone: (85) 3108-1605 E-mail: [email protected]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            DESPACHO                                                                                                                     Processo:                                 3000912-66.2024.8.06.0064                                                                                                                       Classe/Assunto:  [Desvio de Função] Requerente/Exequente:  REQUERENTE: LIDUINA GOES DOS SANTOS Requerido(a)/Executado(a):  REQUERIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE CAUCAIA - IPMC, MUNICIPIO DE CAUCAIA Processo(s) associado(s):  [3003955-45.2023.8.06.0064]   Intimem-se os litigantes para que manifestem interesse na produção de outras provas, especificando-se a finalidade, no prazo comum de dez dias, observando-se o prazo em dobro do promovido.

Decorrido o lapso in albis, o feito será julgado no estado em que se encontra com espeque no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, com a consequente inclusão em pauta de julgamento, conforme a prioridade de tramitação.   Expedientes necessários.

Caucaia/CE, 27/05/2024.

Maria Valdileny Sombra Franklin Juíza de Direito