TJCE - 3002897-02.2023.8.06.0001

  Vistos etc.

Contra a sentença foi apresentado recurso inominado.

Nos termos do art. 1.010 , §§ 1º e 3º do Código de Processo Cível, aplicado de forma subsidiária nos termos do art. 27 da Lei.

Nº 12.153/2009, determino a intimação da parte contrária para apresentar as contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias (art. 42, Lei nº 9.099/95).

Decorrido mencionado prazo, com ou sem manifestação, certifique-se, se for o caso, e encaminhem-se os autos à Turma Recursal a quem compete o Juízo de admissibilidade. (Mandado de Segurança nº 0010301-37.2017.8.06.9000). À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, data e hora para assinatura digital  

    Vistos em Inspeção Interna (Portaria nº 01/2024 - GAB11VFP)".

O Estado do Ceará aforou Embargos de Declaração insurgindo-se contra a sentença (ID 85270511) alegando  omissão e obscuridade quanto à aplicação de correção monetária e juros, haja vista a ausência de retroatividade da EC n º 113/2021, matéria esta de ordem pública, que deve e pode ser conhecida de ofício, o que justifica a oposição dos presentes embargos declaratórios.

Perquirindo os fundamentos adunados nos embargos suso mencionados, verifico que assiste razão à parte embargante, porquanto houve a aludida omissão, posto que a aplicação da taxa Selic não se faz de forma retroativa.

ANTE O EXPOSTO, hei por bem proceder os embargos para alterar a parte dispositiva da sentença, sendo que:   Onde se lê: Consequentemente, condeno o Estado do Ceará ao pagamento das diferenças decorrentes das horas extraordinárias laboradas nos períodos constantes na documentação acostada aos autos, haja vista que deveria ter sido pago o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) da hora normal, sendo a referida restituição corrigida pela taxa SELIC, observando-se a prescrição quinquenal.

Leia-se: Consequentemente, condeno o Estado do Ceará ao pagamento das diferenças decorrentes das horas extraordinárias laboradas nos períodos constantes na documentação acostada aos autos, haja vista que deveria ter sido pago o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) da hora normal, para a atualização dos valores objeto da condenação, aplicar-se-á o IPCA-E como indexador da correção monetária, a incidir desde a data do efetivo prejuízo, nos termos da súmula 43, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), até 08 (oito) de dezembro de 2021 (dois mil e vinte e um).

A partir de 9 (nove) de dezembro de 2021 (dois mil e vinte e um) aplicar-se-á a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Mantenho incólume o restante da decisão tal qual foi lançada.   Publique-se.

Registre-se e Intimem-se.

A Sejud Fortaleza, data e hora para assinatura digital      

  Vistos, etc.

Em que pese a dispensa do relatório formal, nos termos do artigo 38, da Lei nº 9.099/95, faz-se necessário o registro dos fatos e alegações das partes com o fito de estabelecer os principais pontos.

Trata-se de Ação de Obrigação de pagar c/c Declaração Direta de Inconstitucionalidade em Controle Difuso c/c Tutela Provisória ajuizada por Marcos Antônio Rodrigues de Sousa, em desfavor do Estado do Ceará, ambos já qualificados nos autos em epígrafe.

A parte requerente alegou que deve ser declarada a inconstitucionalidade do anexo único, da Lei nº 16.004/2016, visto o choque direto com a Constituição Federal, em sua regra prevista no artigo 7º, inciso XVI, com o consequente acréscimo de 50% (cinquenta por cento) do valor normal da hora trabalhada.

O pedido de tutela foi indeferido, ID 53272114.

O Estado do Ceará contestou, ID 53785156.

No mérito, aduziu ausência de inconstitucionalidade do anexo único, da Lei Estadual nº 16.004/2016, pois a atividade desempenhada em plantões não é considerada prorrogação do expediente normal por necessidade do serviço, bem como, em face do caráter voluntário e sem qualquer imposição do Ente Estatal.

Em réplica, ID 71326110, a parte autora rebateu os argumentos do Estado do Ceará e reiterou os termos pugnados na inicial.

Não havendo nada que sanear nos autos, passo ao julgamento da causa com base no artigo 355, inciso I, do CPC.

Verifica-se, verifica-se que a discussão nos autos se funda em uma possível inconstitucionalidade do anexo único, da Lei nº 16.004/2016, em face do artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal.

Dessa forma, é necessário a colação destes dispositivos para melhor análise: Art. 1º.

O art. 80 da Lei n.º 12.124, de 6 de julho de 1993, com a redação dada pela Lei n.º 13.789, de 29 de junho de 2006, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 80.

A Gratificação de Reforço Operacional Extraordinário será devida ao policial civil de carreira que aderir voluntariamente, inscrevendo-se perante a Superintendência da Polícia Civil, para participar de escala de serviço fora do expediente normal a que estiver submetido e que efetivamente venha a participar do serviço para o qual seja designado, nas condições, limites e valores estabelecidos na Lei n.º 13.789, de 29 de junho de 2006." (NR) Art. 2º.

O valor da Gratificação de Reforço Operacional Extraordinário observará o disposto no anexo único desta Lei e será reajustado de acordo comas revisões gerais.

Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI.

Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

Portanto, constata-se que os valores acima mencionados são previamente estabelecidos, divergindo daquele preceito constitucional.

Com efeito, tenho como imperioso observar que a disposição legal da Gratificação de Reforço Operacional Extraordinário não a computa como serviço extraordinário, contudo, salienta que a gratificação consiste na participação de escala de serviço fora do expediente do trabalho.

O § 4º, do artigo 3º, da Lei nº 16.004/2016, reforça a necessidade de o servidor ter que se encontrar fora de sua escala habitual de exercício das suas atividades, para receber a gratificação: Art. 3º.

Para a execução de atividades operacionais relacionadas à Polícia Civil, em reforço ao serviço operacional já realizado, poderá o Estado do Ceará celebrar convênios com a União, municípios, órgãos ou entidades da Administração direta e indireta dos Poderes, observado o disposto em decreto. §4º.

Em qualquer hipótese, a execução do Serviço em Regime Especial será coordenado, supervisionado e comandado pela própria corporação e não poderá prejudicar o serviço estabelecido em escala ordinária da corporação.

Em razão do exposto, na verdade, a Gratificação de Reforço Operacional Extraordinário é serviço extraordinário, pois o Ente Estatal busca que os seus servidores trabalhem além de sua carga horária, caso seja necessário (e assim optem), mas não os remuneram como a Constituição expressamente preconiza.

A Administração Pública não pode, sob a justificativa de necessidade do serviço ou regime diferenciado compatível com a natureza das funções próprias do cargo, violar os preceitos constitucionais dispostos no artigo 1º, incisos III e IV.

A carga horária dos servidores leva em conta a manutenção dos seus direitos, dentre eles, a Dignidade da Pessoa Humana e Valores Sociais do Trabalho, logo, ao ultrapassar o limite, deve o servidor ser remunerado de forma diferenciada, obrigatoriamente. É perfeitamente legal que o Ente Público possa requerer que os servidores façam serviços extraordinários ou que haja cadastro para o seu exercício, mas deve haver sempre observância da Constituição Federal, em específico, quando houver a extrapolação da carga horária laboral.

Desse modo, tenho que a voluntariedade de inscrição em escala de serviço não descaracteriza (ou desnatura) o serviço como extraordinário, pois o servidor trabalha de forma excedente ao seu expediente.

Além disso, ao servidor optar por integrar a escala de trabalho, não necessariamente trabalhará, uma vez que se trata de uma opção do Ente Público.

O requerido não apresentou impugnação quanto as horas trabalhadas pelo requerente, mesmo sendo seu o ônus de prova, conforme determinação do artigo 9º da Lei 12.153/2009 c/c 373, inciso II, do CPC. É cediço que não cabe ao Poder Judiciário estender direito ou promover o aumento de remuneração ao servidor público, substituindo-se o Poder Executivo ou Legislativo.

Na hipótese dos autos, o que se detecta é a patente violação do artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, ao restar demonstrado que o Ente Público apresentou opção de serviço extraordinário ao servidor, sob o disfarce de Gratificação de Reforço Operacional Extraordinário, mas o remunerou de maneira distinta ao mandamento constitucional.

O artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, é muito claro ao determinar a aplicabilidade do seu artigo 7º, inciso XVI, aos servidores públicos: Art. 39. (…) §3º.

Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE) já decidiu casos similares, nos quais se assentou o direito do servidor ao acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) da hora normal, quando vir a exercer serviço extraordinário: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PRETENSÃO DE HORAS EXTRAS DIANTE DA INOBSERVÂNCIA DO CÔMPUTO EM DOBRO DOS PLANTÕES TRABALHADOS NOS FINAIS DE SEMANA. RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Inominado para dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. (Local e data da assinatura digital).

Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora. (TJ-CE - RI: 02027516720198060001 CE 0202751-67.2019.8.06.0001, Relator: MÔNICA LIMA CHAVES, Data de Julgamento: 13/06/2021, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, Data de Publicação: 13/06/2021)- negrito nosso.

No mais, apesar de a parte requerente possuir o direito que pleiteia, deve ser observado o prazo prescricional do artigo 1º, do Decreto n° 20.910/32, que dispõe: Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Em sendo assim, os valores devidos a parte requerente deverão ser computados pelos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Diante do exposto, declaro a inconstitucionalidade, pela via incidental, do anexo único, da Lei Estadual 16.004/2016, haja vista contrariar o disposto no artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, julgando procedente os pedidos requestados na peça exordial, com base no artigo 487, inciso I, do CPC.

Consequentemente, condeno o Estado do Ceará ao pagamento das diferenças decorrentes das horas extraordinárias laboradas nos períodos constantes na documentação acostada aos autos, haja vista que deveria ter sido pago o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) da hora normal, sendo a referida restituição corrigida pela taxa SELIC, observando-se a prescrição quinquenal.

Por fim, destaco que a sentença não é ilíquida posto conforme aqui decidido o pagamento dependerá de simples cálculo aritmético a ser apresentado pelo Estado do Ceará "execução invertida", caso não se efetive o pagamento de forma administrativa e se inicie o processo executivo.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese dos arts. 54 e 55 da Lei Federal nº 9.099/95.

Publique-se. Registre-se e Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público do inteiro teor da sentença.

Transitada em julgado, arquivem-se com anotações no sistema estatístico e baixas devidas. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, data e hora para assinatura digital