TJCE - 3022830-58.2023.8.06.0001

      ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO    Processo: 3022830-58.2023.8.06.0001 - Apelação Cível.  Apelante: Panorama Comércio de Produtos Médicos e Farmacêuticos LTDA.  Apelado: Estado do Ceará.  Custos Legis: Ministério Público Estadual.    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO.

PREGÃO ELETRÔNICO.

REGISTRO DE PREÇOS.

FORNECIMENTO DE PAROXATINA - 20MG.

EMISSÃO DE NOTA DE EMPENHO REQUISITANDO A ENTREGA DOS FÁRMACOS.

ATRASO NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA.

ART. 87, INCISO II, DA LEI Nº 8.666/93, C/C A DÉCIMA TERCEIRA CLÁUSULA, SUBCLÁUSULA PRIMEIRA, DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, E COM O ART. 32, INCISO IV, DO DECRETO ESTADUAL Nº 28.089/2006.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.    ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Desembargadores da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, acordam em conhecer o recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.    Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.      DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora        RELATÓRIO  Trata-se de Apelação Cível interposta por PANORAMA COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS E FARMACÊUTICOS LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos de Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo proposta pelo apelante em desfavor do ESTADO DO CEARÁ, julgou improcedente os pedidos exordiais, nos termos abaixo transcritos (ID nº 11606591):  Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE o pleito autoral, razão pela qual ponho fim a fase cognitiva do presente feito, o que faço por força do inciso I, do art.487, do CPC.   Condeno a Autora ao pagamento de custas (já recolhidas - conforme documentos de id. 62744598) e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, conforme autoriza o art.85, §§2° e 4°, III do CPC/15.   P.R.I.C., transitada em julgado, proceda-se a conversão do depósito efetivado pela parte autora (id. 64787347), em favor do Estado do Ceará.  Em suas razões recursais (ID nº 11606595), o recorrente sustenta, em suma, que a impossibilidade de entrega do produto e, por conseguinte, o descumprimento contratual, se deu por razões completamente alheias a sua vontade, o que torna imperioso o afastamento da multa administrativa ou a sua redução a patamar proporcional.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença, para julgar procedente a demanda.  Em sede de contrarrazões recursais (ID nº 11606602), o ente estatal impugna as teses recursais e defende a manutenção da sentença.   Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça apresenta o Parecer de ID nº 11882610, opinando pelo conhecimento do recurso, mas deixando de adentrar no mérito da contenda, por entender desnecessária a sua intervenção no feito.   É o relatório, no essencial.  VOTO  Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.  O cerne da controvérsia consiste em aferir a legalidade da aplicação de sanção pecuniária em desfavor da postulante, ora apelante, em virtude desta não ter entregado, tempestivamente, o objeto do Empenho nº 39358/2018, referente ao Pregão Eletrônico nº 20180253 - SESA/NUPLAC.

Pois bem.  Compulsando os autos, denoto que, no dia 18 de outubro de 2018, foi emitida a Nota de Empenho nº 39358/2018, requisitando o fornecimento de 1571250.0 unidades do produto PAROXETINA - 20 mg - comprimido revestido - marca: Aurobindo, pelo valor de R$ 235.687,50 (duzentos e trinta e cinco mil, seiscentos e oitenta e sete reais e cinquenta centavos) (ID nº 11606513), com previsão de entrega prevista para quinze dias após o recebimento do empenho, conforme disposto na cláusula 6.1.1. do Termo de Referência (ID nº 11606508 - pág. 10) e na cláusula 10.1.1. da Minuta do Contrato (ID nº 11606508 - pág. 20).  Verifico, ademais, que os fármacos somente foram fornecidos em 8 de março de 2019 (ID nº 11606511 - pág. 1), 29 de março de 2019 (ID nº 11606510 - pág. 1) e 24 de abril de 2019 (ID nº 11606509 - pág. 1), mais de quatro meses após o requerimento da Administração Pública, o que ensejou a aplicação de multa administrativa no importe de R$ 23.568,75 (vinte e três mil, quinhentos e sessenta e oito reais e setenta e cinco centavos).  Irresignada com a referida penalidade, a empresa inaugurou a presente contenda jurisdicional, com o fim de anulá-la ou substituí-la por advertência, argumentando, em suma, que: i) o atraso no fornecimento do produto decorreu de culpa exclusiva do fornecedor, razão pela qual não poderia sofrer eventuais consequências jurídicas ou contratuais; ii) apesar da mora na entrega do material licitado, ele foi totalmente entregue; iii) é inadmissível a aplicação de penalidade em valor exorbitante, em absoluta discrepância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (ID nº 11606504).  O Juízo de origem, instado a proferir compreensão sobre a controvérsia, julgou improcedente o pleito autoral, lastreado nas seguintes premissas: i) houvera a inexecução do contrato pactuado entre a demandante e a Administração Pública, já que não ocorrera a execução tempestiva do cumprimento do objeto avençado, tampouco a motivação adequada à Administração (em até 02 (dois) dias úteis antes do término do prazo de entrega), a fim de desfigurar a hipótese de inadimplemento contratual, situação que enseja a rescisão administrativa e a imposição de penalidades, previstas tanto na Lei 8.666/93 quanto na ata de registro de preços; e, ii) em relação à multa aplicada, não se visualiza exacerbação ou desproporcionalidade, porquanto em consonância com a forma prevista no instrumento convocatório (ID nº 11606591).  Inconformada com o teor do provimento jurisdicional, a parte autora colaciona recurso de apelação, no seio do qual alega, em síntese, que: i) a impossibilidade de entrega do produto e, por conseguinte, o descumprimento contratual, se deu por razões completamente alheias a sua vontade; ii) comunicou à Secretaria de Saúde do Estado do Ceará (SESA) as referidas razões de força maior e solicitou a prorrogação do lustro temporal.

Por fim, postula o conhecimento e provimento do recurso, com o consequente afastamento da multa administrativa ou a sua redução a patamar proporcional (ID nº 11606595).  Dito isso, passo, pois, a analisar as teses recursais suscitadas.  Segundo estabelece o art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, a Administração Pública, nos casos de inexecução total ou parcial de contrato administrativo, poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado a sanção de multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.  Na mesma toada, a Ata de Registro de Preços, em sua décima terceira cláusula, subcláusula primeira, dispõe que o fornecedor que praticar quaisquer das condutas previstas no art. 32, do Decreto Estadual nº 28.089/2006, sem prejuízo das sanções legais nas esferas civil e criminal, estará sujeito à multa de 10% (dez por cento) sobre o preço total do(s) item (ns) registrado(s) (ID nº 11606508 - pág. 17).  O mencionado art. 32, do Decreto Estadual nº 28.089/2006, assevera, em seu inciso IV, que ficará impedido de licitar e de contratar com a Administração, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou penalidade, além de ser descredenciado no cadastro de fornecedores do Estado, sem prejuízo das sanções previstas em edital e das demais cominações legais, o licitante que "ensejar o retardamento da execução do objeto". 

Por outro lado, o Termo de Referência (ID nº 11606508 - págs. 10 a 17), a Minuta da Ata de Registro de Preços (ID nº 11606508 - págs. 15 a 18) e a Minuta do Contrato (ID nº 11606508 - págs. 19 a 23), estabelecem que "os atrasos ocasionados por motivo de força maior ou caso fortuito, desde que justificados até 2 (dois) dias úteis antes do término do prazo de entrega, e aceitos pela contratante, não serão considerados como inadimplemento contratual".

Vejamos:  PREGÃO ELETRÔNICO 20180253 - SESA/NUPLAC PROCESSO N° 8012270/2017   ANEXO I - TERMO DE REFERÊNCIA   6.1.4.

Os atrasos ocasionados por motivo de força maior ou caso fortuito, desde que justificados até 2 (dois) dias úteis antes do término do prazo de entrega, e aceitos pela contratante, não serão considerados como inadimplemento contratual.     ANEXO III - MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - DA ENTREGA E DO RECEBIMENTO Subcláusula Primeira - Quanto à entrega: d) Os atrasos ocasionados por motivo de força maior ou caso fortuito, desde que justificados até 02 (dois) dias úteis antes do término do prazo de entrega, e aceitos pela contratante, não serão considerados como inadimplemento contratual.    ANEXO IV - MINUTA DO CONTRATO CLÁUSULA DÉCIMA - DA ENTREGA E DO RECEBIMENTO   10.1.

Quanto à entrega: 10.1.4.

Os atrasos ocasionados por motivo de força maior ou caso fortuito, desde que justificados até 2 (dois) dias úteis antes do término do prazo de entrega, e aceitos pela CONTRATANTE, não serão considerados como inadimplemento contratual.   […]  Na hipótese ora apreciada, vejo que a empresa apelante assevera que não cumpriu as obrigações assentadas na Nota de Empenho no prazo avençado em virtude da ausência de matéria-prima, de problemas na importação do produto, de questões burocráticas e do contexto da pandemia da COVID-19.

Afirma, ainda, que comunicou à Secretaria de Saúde do Estado do Ceará (SESA) as referidas razões de força maior e solicitou a prorrogação do lustro temporal.   Todavia, em que pese o esforço argumentativo da demandante, tenho que as premissas invocadas para justificar o atraso no cumprimento do pacto e, consequentemente, anular a penalidade administrativa, não merecem amparo jurisdicional.

Primeiro porque são alicerçadas na impossibilidade de fornecimento do medicamento por apenas um dos fabricantes, o que não denota a indisponibilidade absoluta do fármaco e assinala a possibilidade de sua compra de outras marcas.

Segundo porque não há qualquer elemento probatório que comprove a efetiva comunicação da situação excepcional à SESA e o pleito de prorrogação do prazo, bem como que estas diligências foram perpetradas no prazo de até 2 (dois) dias úteis antes do termo final da entrega dos produtos.  Ademais, no que diz ao montante arbitrado a título de multa administrativa, não vislumbro qualquer desproporcionalidade, porquanto fixado na forma prevista no instrumento convocatório (vide décima terceira cláusula, subcláusula primeira, da Ata de Registro de Preços - ID nº 11606508 - págs. 15 a 18).  À vista disso, concluo que a penalidade arbitrada em desfavor da empresa foi alicerçada nos ditames legais, razão pela qual não merece prosperar a pretensão anulatória da requerente.  A corroborar com a intelecção adotada acima, colaciono precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:  CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Pregão Eletrônico.

Fornecimento de agulhas hipodérmicas descartáveis.

Pretensão de afastamento da multa aplicada.

Alegação de desequilíbrio econômico e financeiro.

Situação da pandemia (Covid-19) que ensejou um aumento no preço do produto e seu desabastecimento no mercado.

Inadmissibilidade.

Justificativas genéricas apresentadas pela autora, sem qualquer cunho comprobatório.

Inércia da autora após ter sido notificada.

Defesa extemporânea da autora.

Ademais, os documentos encartados, nestes autos, não foram aptos a comprovar o alegado caso fortuito ou força maior especificamente em relação ao produto objeto do pregão eletrônico.

Majoração do preço do produto que, por si só, não isenta a autora do risco do empreendimento.

Descumprimento contratual configurado.

Multa devida.

Precedentes.

Improcedência da ação.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Pleito de majoração.

Cabimento.

Honorários devem ser fixados consoante critério do art. 85, § 8º, do NCPC, por equidade, ante o valor irrisório da causa.

Sentença alterada, neste aspecto.

Recurso da autora improvido; provido o recurso da Municipalidade. (TJSP - AC: 10025618320218260053 SP 1002561-83.2021.8.26.0053, Relator: Cláudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 21/07/2022, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/07/2022) (destacou-se).  APELAÇÃO - Procedimento Comum - Licitação - Atraso na entrega do medicamento contratado - Pretensão à anulação da multa imposta - Escassez de insumo e o aumento da demanda do fornecedor não eximem a responsabilidade da empresa contratada - Ausente comprovação de que o evento superveniente, embora imprevisto, era inevitável - Sentença de procedência reformada - Recurso provido. (TJSP - APL: 00242237220118260053 SP 0024223-72.2011.8.26.0053, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 04/09/2017, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/09/2017) (destacou-se).  Desta feita, mostra-se escorreita a intelecção adotada pela magistrada de origem ao julgar improcedente a demanda, motivo que impede qualquer modificação em seu teor.  Ante o exposto, conheço o recurso para negar-lhe provimento, mantendo inalterados os termos da sentença vergastada.   Com esse resultado, face à disposição contida no artigo 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios, inicialmente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, para 12% (doze por cento).    É como voto.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.    DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora