TJCE - 3021556-59.2023.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 3021556-59.2023.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ROBERTA LAIANA GOMES DE MELO MONTE APELADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em julgar prejudicado o recurso, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3021556-59.2023.8.06.0001 [Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação] APELAÇÃO CÍVEL Apelante: ROBERTA LAIANA GOMES DE MELO MONTE Apelado: MUNICIPIO DE FORTALEZA     EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO.

PREGÃO ELETRÔNICO.

DECISÃO PROFERIDA POR AUTORIDADE SUPERIOR EM GRAU DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREGOEIRO.

ART. 6º, § 5º, DA LEI Nº 12.016/2009 C/C ART. 485, VI, DO CPC.

SEGURANÇA DENEGADA.

RECURSO PREJUDICADO. 1.

Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009: "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática". 2.

A decisão administrativa proferida em grau de recurso por autoridade superior substitui a decisão original do pregoeiro, tornando este último parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança contra ato de inabilitação de parte em processo de licitação. 3.

Na hipótese sub oculi, o ato coator é a decisão do Secretário Municipal de Governo, a qual substituiu a decisão do pregoeiro.

Logo, somente a decisão recursal deve ser considerada ato coator e, por conseguinte, a segunda autoridade pública é a que se encaixa no conceito descrito pelo art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009.

Assim, alternativa não resta senão acolher a preliminar de ilegitimidade passiva por força do art. 485, inciso VI, do CPC/15 e, como consequência, a segurança deve ser denegada nos termos do art. 6º, § 5º da Lei nº 12.016/2009. 4.

Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida.

Segurança denegada.

Recurso prejudicado.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em acolher a preliminar de ilegitimidade passiva, denegar a segurança, restando prejudicado o recurso, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.      Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR   RELATÓRIO Tem-se Apelação Cível interposta contra a sentença de extinção sem resolução do mérito proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza em mandado de segurança contra ato do Pregoeiro da Prefeitura Municipal de Fortaleza e Município de Fortaleza.

Petição inicial: narra a Impetrante que participou do Pregão Eletrônico nº 0137/2023, cujo objeto é a seleção de empresa para registro de preços visando futura e eventual prestação de serviços de logística, execução e fornecimento de infraestrutura para atender a demanda de eventos, projetos e ações governamentais da Prefeitura Municipal de Fortaleza.

Diz que o objeto licitado foi dividido em dois grupos e que foi convocada para análise de proposta e documentos de habilitação, restando inabilitada, pelo que ingressou com Recurso Administrativo julgado improcedente, sendo submetido à análise da Autoridade Superior Competente, a qual concluiu pelo provimento parcial, mas manteve sua inabilitação.

Requer a anulação do resultado do Grupo 2 do referido Pregão Eletrônico e de todos os atos posteriores à sua inabilitação, com a declaração de habilitada.

Sentença: verificou a existência de litispendência da ação com a de nº 3021521-02.2023.8.06.0001, distribuída para a 10ª Vara da Fazenda Pública, em 31/05/2023 às 11:48h, posto que ambas contêm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, e declarou extinto o processo, sem análise do mérito, em razão da existência de litispendência, nos termos do art. 485, V do Código de Processo Civil de 2015.

Embargos de Declaração opostos pela Impetrante.

Alega que as ações versam acerca do resultado de dois grupos diferentes do Pregão Eletrônico n° 0137/2023, disputas completamente apartadas, que não possuem a mesma causa de pedir e pedido, bem como a satisfação de uma não possui qualquer efeito sobre a outra.

Rejeitados pela Sentença de Id. 12244503.

Recurso: insiste na inocorrência de litispendência e no mérito sustenta a comprovação da sua qualificação técnica por meio dos atestados apresentados, estrutura de arquibancada ser idêntica a de palco, discorrendo sobre parcela de maior relevância.

Requer a anulação da Sentença e do resultado do Grupo 02 do Pregão Eletrônico nº 0137/2023 da Prefeitura Municipal de Fortaleza, com todos os atos posteriores à sua inabilitação, declarando-a habilitada.

Contrarrazões: defende a ocorrência de litispendência e suscita ilegitimidade passiva do pregoeiro, visto que não é autoridade coatora, porquanto a impetrante apresentou recurso administrativo em face da decisão de inabilitação, o qual foi decidido de forma final, pelo Secretário Municipal de Governo.

Alega perda superveniente do objeto, informando que a licitação se encontra devidamente homologada e adjudicada.

Rechaça o mérito da ação e requer a denegação da segurança.

A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva e pela denegação da segurança, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do Código de Processo Civil, restando prejudicado o recurso de apelação. É o relatório, no essencial.   VOTO No que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço do apelo.

Conforme brevemente relatado, tratam os autos de apelação cível interposta por Roberta Laiana Gomes de Melo Monte ME com o intuito de reformar a sentença de extinção sem análise do mérito, em razão de litispendência, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza em sede de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Pregoeiro da Prefeitura Municipal de Fortaleza.

O ordenamento jurídico preceitua que o mandado de segurança deve ser utilizado para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele titularizado pelo(s) impetrante(s), embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída, sendo, este último elemento, condição sine qua non para utilização da via estreita da ação mandamental, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009: Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Assim, busca-se a proteção ou o resgate de um direito líquido e certo, que, segundo Pontes de Miranda, é "aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso". (Comentários à CF de 1946, IV, nº 3, p. 369).

Em que pese a sentença ter julgado o feito extinto sem resolução do mérito por litispendência com o Processo nº 3021521-02.2023.8.06.0001, verifiquei, em análise dos autos, que embora possuam as mesmas partes, o pedido diverge nas demandas, como sustentado pela apelante.

O Pregão Eletrônico n° 0173/2023 da Prefeitura Municipal de Fortaleza foi dividido em dois grupos: no Grupo 01 foi licitada a locação de cabines sanitárias e no Grupo 02 a locação das estruturas e produção dos eventos que compõe o objeto licitado, tendo sido a recorrente inabilitada em ambos os grupos, pelo que impetrou Mandamus para cada um deles.

Todavia, é imperioso consignar que a preliminar arguida pelo apelado acerca da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora merece ser acolhida, na medida em que o ato objeto de impugnação no presente mandado de segurança consiste em decisão proferida pelo Secretário Municipal de Governo em sede de recurso administrativo, como a própria Impetrante narrou na peça inaugural - decisão acostada no Id. 12244495, proferida por Renato César Pereira Lima, Secretário Municipal de Governo; veja: Como destacado pelo Parquet no parecer ministerial apresentado: "A bem da verdade, a decisão administrativa proferida em grau de recurso por autoridade superior substitui a decisão original do pregoeiro, tornando este último parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança contra ato de inabilitação de parte em processo de licitação". (negritei) Nesse sentido, o § 3º do art. 6º da Lei do Mandado de Segurança (12.016/2009) traz regra expressa no que tange à identificação da autoridade coatora nesta actio, preconizando o seguinte: Art. 6º - omissis […] § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática. - negritei Acerca da autoridade coatora em sede de Ação Mandamental, impende citar o magistral ensinamento de Hely Lopes Meirelles: É autoridade coatora, para efeitos da lei, a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução.

Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável.

Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela.

Por exemplo, numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou Secretário da Fazenda que expede instruções gerais para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 34ª edição, ed.

Malheiros, 2012, p. 71-72). - negritei A decisão em grau de recurso administrativo substitui deliberação pretérita da autoridade recorrida, o que redunda no reconhecimento da ilegitimidade passiva desta última autoridade.

A propósito, importa transcrevermos o seguinte julgado: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATO FIRMADO ENTRE A IMPETRANTE E O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.

MULTA.

ATRASO NO REFORÇO DE GARANTIA.

ILEGALIDADE DA REPRIMENDA.

NÃO OCORRÊNCIA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

SECRETÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

ACOLHIMENTO.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

A decisão em grau de recurso administrativo substitui deliberação pretérita da autoridade recorrida, no caso, Secretária do TJPR, o que redunda no reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. 2.

Ausente comprovação de prejuízo para a defesa pela não produção de prova requerida no processo administrativo sancionatório, não deve ser declarada a nulidade processual. 3.

Ato de terceiro estranho à relação contratual não pode ser imposto à administração pública como justificativa da conduta infracional, isto é, o atraso no endosso da garantia pela seguradora (terceiro) é indiferente para o cumprimento do contrato, mesmo porque a modalidade de seguro-garantia é apenas uma das possíveis formas de se salvaguardar o avençado. 4.

A pena de multa exata prevista no contrato não pode ser modificada discricionariamente pela autoridade coatora, pois é vedado o uso de outra base de cálculo ou outra alíquota para impingir a sanção contratual. 5.

Não ocorre violação ao princípio da proporcionalidade quando a penalidade pecuniária revela-se necessária, adequada e proporcional em sentido estrito. 6.

Mandado de segurança denegado. (TJPR - Órgão Especial - 0029791-95.2020.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR FABIO HAICK DALLA VECCHIA - J. 10.05.2021) (TJ-PR - MS: 00297919520208160000 * Não definida 0029791-95.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Fabio Haick Dalla Vecchia, Data de Julgamento: 10/05/2021, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/05/2021) - negritei   ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

AUTORIDADE COATORA.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO TRIBUNAL PLENO.

COMPETÊNCIA PARA CORRIGIR A SUPOSTA ILEGALIDADE.

RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA EXAME DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO.1.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que confirmou, no julgamento de recurso administrativo interposto pelo ora recorrente, a penalidade de perda da delegação que lhe fora aplicada pelo Conselho da Magistratura, pela prática de infrações disciplinares.2.

O Tribunal a quo, por unanimidade, negou provimento a agravo regimental apresentado contra decisão que extinguiu, sem resolução do mérito, o mandado de segurança, sob os fundamentos de que o Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina não possuiria legitimidade para figurar no polo passivo da impetração, porque apenas confirmara a penalidade de perda de delegação imposta ao Recorrente pelo Conselho da Magistratura, e de que, portanto, o Recorrente não tinha interesse de agir na impetração.3.

A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade.

Inteligência do art. 6.º, § 3.º, da Lei n.º 12.016/2009.4.

No presente caso, embora a penalidade de perda de delegação tenha sido aplicada pelo Conselho da Magistratura, cabia ao Tribunal Pleno, após a interposição do recurso administrativo, manter tal condenação ou corrigir a suposta ilegalidade, tornando-o responsável pelo ato coator, no caso, a aplicação da penalidade, ainda que tenha mantido a pena aplicada pelo Conselho.

Assim, tendo o Tribunal Pleno da Corte de Origem poder de correção do ato impugnado, por meio da análise do recurso administrativo, este é a autoridade coatora para fins de impetração de mandado de segurança.5.

Portanto, afastada a ilegitimidade do Tribunal Pleno, é de rigor o retorno dos autos à instância de origem para apreciação do mérito do mandado de segurança.6.

Recurso ordinário parcialmente provido para acolher a legitimidade da autoridade coatora e determinar o retorno dos autos à origem para que lá seja analisado o mérito da impetração" (STJ - RMS 36.836/SC - 2ª Turma - Rel Mauro Campbell Marques - J. 19.06.2012 - Dje 27.06.2012) - negritei Portanto, na hipótese sub oculi, o ato coator é a decisão do Secretário Municipal de Governo, a qual substituiu a decisão do pregoeiro.

Logo, somente a decisão recursal deve ser considerada ato coator e, por conseguinte, a segunda autoridade pública é a que se encaixa no conceito descrito pelo art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009.

Em assim sendo, alternativa não resta senão acolher a preliminar de ilegitimidade passiva por força do art. 485, inciso VI, do CPC/15 e, como consequência, há a denegação da segurança nos termos do art. 6º, § 5º da Lei nº 12.016/2009: § 5º - Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.  ***A referência é feita ao CPC de 1973.

Vide art. 485 do CPC/2015.

Isso posto, acolho o parecer ministerial e a preliminar de ilegitimidade passiva arguida nas contrarrazões, denegando a segurança, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do Código de Processo Civil, restando prejudicado o recurso de apelação.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25, Lei nº 12.016/2009[1]; Súmulas nº 512 do STF[2] e nº 105 do STJ[3]). É como voto, submetendo à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.     Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator   [1] Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.  [2] Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. [3] Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.    

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