TJCE - 3038951-64.2023.8.06.0001

  8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 3038951-64.2023.8.06.0001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer] REQUERENTE: GUSTAVO GURGEL NOBREGA REQUERIDO: MUNICIPIO DE FORTALEZA, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE SENTENÇA   Vistos e examinados.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA, sob o rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, em que litigam as partes acima identificadas, em que a parte autora pugna pela anulação do ato administrativo que a excluiu do concurso público para Auditor do Tesouro Municipal na Secretaria Municipal das Finanças (Edital nº 01, datado de 31 de março de 2023), na avaliação fenotípica, determinando-se a sua inclusão na lista dos candidatos aprovados em cotas raciais.

O autor informa que se inscreveu como cotista no concurso público e que logrou êxito na prova objetiva e subjetiva, mas que fora desclassificado de forma arbitrária do certame na fase de heteroidentificação.

Aduz que a banca informou que não se enquadra na aparência exigida pelo edital. Por mais que tenha interposto recurso contra a decisão da banca, esta manteve o resultado previamente concedido.

Além disso, alega que a banca não analisou devidamente o pleito e que apresentou resposta genérica.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.

DECIDO.

O presente caso enseja a aplicação do disposto no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, azo pelo qual passo a conhecer diretamente do pedido.  Quanto às preliminares alegadas pela parte ré, ressalta-se a desnecessidade de apreciação, tendo em vista que a decisão desta ação será favorável à parte a quem aproveitaria eventual extinção sem resolução do mérito, conforme art. 488, CPC.

Adentrando a análise meritória, de relevo anotar que, o Princípio da Vinculação ao Edital está entrelaçado aos princípios da impessoalidade, da legalidade e da moralidade, e que no seio jurídico o Edital é considerado a lei do certame, estabelecendo regras às quais estão vinculados tanto a Administração, quanto os candidatos.

No caso em apreço, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), o Edital do certame, previu a adoção do critério de fenotipia, a ser aferida por uma comissão especial, designada para a verificação das características físicas da pessoa, ou seja, uma heteroidentificação, para avaliar a manifestação visível da cor da pele, textura dos cabelos, fisionomia, e não do genótipo ou ancestralidade.

Destarte, conquanto a parte autora se autodeclare como parda, inclusive acostando fotografias pessoais e de familiares, todavia, a autodeclaração tem presunção de veracidade juris tantum, isto é, admite prova em contrário, inclusive a doutrina aponta que para a análise nesses casos, são verificados outros aspectos além da cor da pele, conforme breves ponderações a seguir listadas: "A abrangência da categoria parda e sua aparente indefinição, por sua vez, paradoxalmente ampliam a objetividade da classificação.

Sendo tênues as linhas de fronteira que separam as três grandes zonas de cor (preta, parda e branca), a qualificação ganha a capacidade de apreender a situação do indivíduo classificado em seu microcosmo social, no contexto relacional que efetivamente conta na definição que pertença ao grupo discriminador ou ao discriminado (OSÓRIO, Rafael Guerreiro.

Texto para discussão n.º 996: o sistema classificatório de 'cor ou raça' do IBGE.

Novembro de 2003).

Nesse diapasão, para o deslinde do caso, é imprescindível a análise sistemática das normas regentes e da jurisprudência sobre a matéria, inclusive, da Orientação Normativa nº 03/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto no art. 2º, parágrafo 1º na Lei nº 12.990/2014, estabelece que "as formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com sua presença".

Nesse contexto, a teor do art. 2º, parágrafo único da Lei Federal nº 12.990/2014 que prevê a possibilidade de heteroidentificação, in verbis: Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

No âmbito estadual a Lei nº 17.432/2021, reza que para validação da participação no certame pelo sistema de cotas, o candidato que se autodeclarar negro/pardo, será submetido, previamente à realização das provas, à comissão de heteroidentificação, observada, no que couber, a Portaria Normativa nº 04, de 6 de abril de 2018, ad litteram: "Art. 2º O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 1º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, será submetido, previamente à realização das provas, à comissão de heteroidentificação, observada, no que couber, a Portaria Normativa nº 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, que atestará seu enquadramento nos termos do art. 1.º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos. § 2º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo será eliminado do concurso." Por seu turno, a referida Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas dispõe em eu artigos 9º a 11: "Art. 9º - A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. § 1º - Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º - Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Art. 10 - O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos." Art. 11.

Serão eliminados do concurso público os candidatos cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé.

Atinente ao Edital do concurso, esse fora expresso ao preconizar o procedimento de heteroidentificação, estabelecendo que o candidato não considerado pardo pela Comissão de Avaliação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto no item 5.2.5.6.1, ipsis litteris: 5.2.5.1 O candidato que tiver se autodeclarado negro será submetido, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. 5.2.5.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que tiver se autodeclarado negro deverá se apresentar à comissão avaliadora. (...) 5.2.5.5 A avaliação da comissão considerará o fenótipo do candidato. (...) 5.2.5.6 Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de verificação. 5.2.5.6.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto.

Em sede de defesa a parte ré aclara que após a avaliação da comissão especialmente designada para constatar a condição de candidato(a) negro/pardo, verificou-se que as características fenotípicas, isto é, o conjunto de características físicas visíveis, do demandante não são compatíveis com a condição de negro/pardo, e, por esse motivo, a banca considerou o autor inapto na condição de pessoa parda/negra, razão pela qual foi eliminado do concurso, uma vez que não teve nota suficiente para ter sua prova discursiva corrigida nas vagas de ampla concorrência.

Nesse azo, não obstante seja sucinta a resposta do recurso administrativo, restou patente que a banca se ateve as normas do edital, os pareceres dos membros da Comissão de Heteroidentificação foram devidamente fundamentados com critérios objetivos, tendo os avaliadores justificado com clareza os motivos de não reconhecerem a candidata autora como cotista, afirmando, em síntese, que o candidata não apresenta traços fenotípicos (cor da pele, fisionomia e cabelo) condizentes com a autodeclaração, id. 79031326.

Nesse aspecto, não há margem para subjetivismo, pois, perlustrando o arcabouço probante, constata-se que autor acostou documentação que apenas reproduz em seus prontuários a autodeclaração da parte demandante, fazendo constar a informação de que a parte autora é parda, todavia, entende-se que referidos documentos, ou qualquer outro cadastro preenchido por servidor sem especialidade técnica para atestar o fenótipo do candidato, não trazem elementos de convicção para infirmar a presunção de legitimidade da Banca Examinadora, pois considera-se que a Comissão examinadora esteve adstrita a legalidade e às normas para avaliação especificadas no edital, sendo que a Administração optou pelo procedimento de heteroidentificação, com a aquiescência do candidato ao se inscrever no concurso.

No caso dos autos, entende-se que o ente demandado pautou-se na legalidade de seus atos e não se vislumbra reparo algum a ser feito, inclusive, foi observado o princípio da publicidade do resultado e ao candidato fora concedida oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa em sede recursal, assim, ao avaliar o candidato, o requerido prezou pelos princípios esculpidos do artigo art. 37 da Constituição Federal Brasileira.

Conclui-se que não se vislumbra reparo algum a ser feito, pois o requerido ao avaliar o candidato prezou pelos princípios da supremacia do interesse público, da isonomia, da autotutela administrativa, inclusive do princípio da publicidade do resultado e com efeito, fora concedida a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa em sede recursal.

Estabelecidas tais premissas, consoante entendimento sedimentado no seio jurídico, excepcionalmente diante da ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes, notadamente se for para reexaminar parâmetros científicos utilizados no certame.

Em casos congêneres, é assente o entendimento perfilhado pela jurisprudência pátria em reiteradas decisões pelo Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e do judiciário cearense, conforme se constata nas ementas dos julgados a seguir transcritas: "RECLAMAÇÃO.

DECISÃO QUE DECLARA QUE O "REQUERENTE" POSSUI FENÓTIPO NÃO NEGRO.

ADC 41.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA INVOCADO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Nos termos do que decidido na ADC 41, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2.

Uma vez franqueada ao candidato a oportunidade de impugnar as regras constantes do edital do concurso público, não há falar em vulneração aos princípios do contraditório ou da ampla defesa. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - Rcl 43245 AgR - Rel.

Min.

Edson Fachin - Publicação: 22/09/2021). "ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

CONCORRÊNCIA ESPECIAL.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE.

AFERIÇÃO DE ELEMENTOS FENOTÍPICOS.

DESCONSTITUIÇÃO.

RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

PROVAS DOS AUTOS.

INÉRCIA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO.

SÚMULA 07/STJ. 1.

A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural. 2.

O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. (...)" (STJ - AREsp. 1.407.431/RS - Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES - Dje 21.5.2019.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MPF. 1.

O Edital que regula o concurso público sub judice prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação. 2.

O referido edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 3.

Além do mais, não há que se falar em suficiência da autodeclaração, uma vez que a própria Lei 12.990/2014 prevê a instalação de comissão para confirmação do direito à concorrência especial. 4.

No caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor com base nos critérios fenotípicos. 5.

Por outro lado, a análise da irresignação da ora recorrente acerca do Enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a produção de prova, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. 6.

Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS 66917 / RS - Rel.

Min.

Manoel Erhardt - Publicação: 22/10/2021).

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE NA ORIGEM.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

CANDIDATO ELIMINADO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

AUTODECLARAÇÃO.

ELEMENTOS FENÓTIPOS.

AUSÊNCIA.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS.

EDITAL EM CONFORMIDADE COM A NORMA QUE TRATA SOBRE A ESPÉCIE.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO SOMENTE NOS CASOS DE FLAGRANTES ILEGALIDADES OU INCONSTITUCIONALIDADES.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Isaque Silva de Sousa contra a sentença de páginas 468/474 proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza que julgou improcedente a ação ordinária de obrigação de fazer ingressada pelo recorrente em desfavor de Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE. 2.

A questão controversa envolve análise de características fenotípicas de candidato que se autodeclara negro, para inclusão na relação de aprovados para vagas reservadas às pessoa deste grupo, através de cotas especificadas para preenchimento de cargo de Analista Bancário no concurso público do Banco do Nordeste S/A, conforme edital de abertura nº 01, de 14 de setembro de 2018, organizado pela demandada CEBRASPE Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos 3.

A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na Lei nº 12.990/2014, estabelece que "as formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato" (art. 2º, parágrafo 1º). 4.

Na entrevista realizada a banca examinadora entendeu, por decisão unânime, que o apelante não se enquadrava na condição de cotista, pois suas características físicas não guardavam relação com o pertencimento racial declarado.

E embora sucinto, o parecer dos examinadores foi devidamente fundamentado e conciso, pois justificaram com clareza os motivos de não reconhecerem o candidato apelante como cotista ao afirmarem que a sua aparência fisionômica seria compatível com as exigências estabelecidas pela banca.

Ademais, a instituição organizadora do concurso garantiu ao candidato o direito de insurgir-se administrativamente do resultado. 5.

No caso dos autos, as fotos juntadas pelo apelante não infirmam a motivação do ato administrativo, não se mostrando desarrazoados os critérios utilizados pela banca examinadora para afastar do candidato o fenótipo negro.

Portanto o autor/apelante não se desincumbiu de demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-la no grupo do sistema de cotas para pessoas negras (pretas ou pardas). 6.

O ato administrativo goza de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo ao particular o ônus da prova de afastá-la.

Sobre esse contexto, ao analisar os autos, não se vislumbrou circunstâncias que infirmem o ato administrativo impugnado, não se mostrando desarrazoados os critérios utilizados e nem mesmo o procedimento adotado pela banca para desclassificar o candidato apelante 7.

Em matéria de concurso público a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe ao Estado-juiz intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Precedentes do STF. 8.

Apelo conhecido e improvido.

Sentença mantida.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Senhores Desembargadores da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer o recurso intentado, mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator, observadas as disposições de ofício.

Fortaleza, 4 de agosto de 2020.

DES.

FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE Presidente do Órgão Julgador.

Data de publicação: 04/08/2020.

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo IMPROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, e ciência ao Ministério Público.

Expedientes necessários.

Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Fortaleza, 27 de abril de 2024.

Vanessa Soares de Oliveira Juíza Leiga Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito