TJCE - 0013500-74.2016.8.06.0182

  DECISÃO MONOCRÁTICA   RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA RECHAÇADAS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCIALMENTE RECONHECIDA.

MÉRITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DO BANCO.

PARTE AUTORA ANALFABETA.

INSTRUMENTO CONTRATUAL APRESENTADO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM ASSINATURA A ROGO E SUBSCRITO POR APENAS UMA TESTEMUNHA.

VIOLAÇÃO AO ART. 595 DO CC.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO NA SENTENÇA.

REFORMA.

DEVOLUÇÃO INTEGRALMENTE NA FORMA SIMPLES, EM ATENÇÃO AO EARESP 676.608/RS.

DANO MORAL CARACTERIZADO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

SENTENÇA REFORMADA.   01.

LUZIA PEREIRA DOS SANTOS ingressou com AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS em desfavor do BANCO VOTORANTIM S/A, alegando a recorrida em sua peça inicial, que ao se dirigir a uma agência do INSS foi informada que havia sido realizado o contrato de empréstimo consignado nº 197648287 junto a instituição financeira promovida, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), o qual foi pago em 60 parcelas de R$ 95,22 (noventa e cinco reais e vinte e dois centavos) e, segundo aduz, não foi por ela celebrado.   02.

Arguindo fraude em tal contratação, pugna a recorrida em sua peça inicial pela declaração de inexistência dos descontos impugnados, pela repetição do indébito na forma dobrada, além de indenização por danos morais.   03.

Em sede de contestação (id 12391292 a 12391303), a instituição financeira recorrente suscita preliminares e prejudicial de mérito da prescrição e no tocante ao mérito pugna, em suma, pela total improcedência da demanda ante a inexistência de falha na prestação do serviço, realizado em atenção aos ditames legais e mediante ciência e concordância da promovente, tendo sido o valor mutuado devidamente disponibilizado em sua conta corrente, não havendo que se falar em cabimento de danos materiais ou morais indenizáveis.   04.

Em sentença (id 12391368), o douto juízo de piso julgou procedentes os pedidos lançados na peça inicial, para: a) DECLARAR a nulidade/inexistência do contrato de empréstimo consignado nº 197648287; b) CONDENAR o promovido à restituição, em dobro, do indébito; e c) CONDENAR o réu a pagar o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais.   05.

Recurso Inominado (id 12391390) interposto pela promovida para reformar a sentença prolatada a fim de julgar integralmente improcedentes os pleitos autorais, suscitando a preliminar de incompetência dos Juizados Especiais a preliminar de incompetência dos juizados especiais para julgar a lide, em razão da sua complexidade, bem como as prejudiciais de decadência e prescrição e, no mérito, aduzindo a existência e validade da contratação realizada com pessoa analfabeta, pois a autora tomou ciência dos termos da contratação, tendo anuído com eles expressamente.

Subsidiariamente, requesta a fixação de danos morais de forma proporcional e razoável, a restituição do indébito de forma simples e a fixação da taxa Selic para os juros de mora e correção monetária.   06.

Contrarrazões recursais apresentadas pela recorrida (id 12391394) manifestando-se pelo improvimento recursal para manter in totum a sentença vergastada.   07.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (preparo) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.   08.

Entendo que diante dos respeitáveis argumentos levantados aos autos pela parte recorrente, o presente recurso inominado merece prosperar apenas em parte, conforme passo a expor.   09.

De início, determino a retificação do polo passivo da ação para constar o Banco Votorantim S/A como parte demandada no presente feito.   10.

A instituição financeira recorrente argui em sede preliminar a complexidade da causa, por entender que imprescindível para o enfrentamento meritório a produção de prova pericial técnica.

Contudo, entendo despicienda a produção de qualquer prova pericial para o desfecho da demanda, necessário tão somente a análise da prova documental acostada pelas partes.   11.

Observa-se que a Lei nº 9.099/95, ao dispor acerca dos Juizados Especiais Cíveis, estabeleceu normas de competência nos arts. 3º e 4º que delimitam a utilização da via processual em razão da matéria, do valor e do lugar.   12.

No aspecto material, o JEC se presta a tratar de demandas de menor complexidade aferidas em vista do objeto da prova e não, propriamente, pelo direito material debatido.   13.

De fato, o legislador infraconstitucional buscou criar um sistema onde a celeridade e a simplicidade devem nortear a atividade jurisdicional, daí estabelecer, no artigo 3º da Lei nº 9.099/95, que o Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade.   14.

Está pacificado no âmbito dos juizados especiais cíveis que a complexidade da causa para fixação da competência é aferida pelo objeto da prova, e não em face do direito material perseguido, conforme redação expressa no enunciado nº 54 do FONAJE.   15.

Ressalte-se, por oportuno, que demanda de tal natureza é bastante comum em sede de Juizados Especiais, enfrentada de forma reiterada nas Turmas Recursais, quando não se exige prova pericial para o alcance meritório.   16.

Registro, ainda, que conforme o STJ em seu material de jurisprudência em teses (edição 89), que trata das matérias pacificadas nesse tribunal superior, "A necessidade de prova pericial, por si só, não influi na definição da competência dos juizados especiais", o que demonstra a possibilidade julgamento do caso nessa turma recursal e nos termos da sentença proferida pelo juízo de 1º grau.   17.

Ademais, constam nos autos elementos que permitem a identificação da contratação regular ou não do empréstimo consignado que ensejou os descontos no benefício previdenciário da autora, notadamente porque a promovente é pessoa analfabeta e o negócio jurídico foi firmado em desatenção aos ditames legais do art. 595 do CC, sendo inconteste, portanto, a sua celebração de forma fraudulenta.   18.

Assim, rejeito a preliminar suscitada pela recorrente em que aduz a incompetência do juízo para julgar a demanda por conta da necessidade de produção de prova pericial para o deslinde da causa.   19.

No que se refere às prejudiciais de mérito de decadência e prescrição, igualmente não merecem guarida.

No caso em apreço, constata-se que se trata de ação indenizatória, consistente na averiguação de falha na prestação do serviço decorrente de contrato de empréstimo consignado.

Nessa senda, não há que se falar em decadência do direito autoral em liça, pois a consumidora tem o direito de reclamar a pretensão indenizatória por fato do serviço, no prazo de 05 (cinco) anos (artigo 27 do CDC), aplicando-se, in casu, o instituto da prescrição.

Nestes termos, incide na hipótese o artigo 27 do CDC, in verbis:   "Art. 27.

Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria".   20.

Ressalte-se, por oportuno, que demanda de tal natureza é bastante comum em sede de Juizados Especiais e enfrentada de forma reiterada nas Turmas Recursais, quando este Colegiado vem entendendo que o prazo aplicável é o de 05 (cinco) anos previsto no CDC, tendo essa Turma firmado o entendimento que em caso de empréstimo consignado, o prazo conta-se, individualmente, de cada parcela.   21.

Anoto que permitir ao consumidor deixar ocorrer vários descontos tido como indevidos, para ir reclamar apenas depois de vencida a última parcela, contando ainda com o prazo de 05 (cinco) anos para ingressar com a ação judicial, seria alargar sobremaneira a possibilidade de discussão de uma causa que apresenta reflexos mensais na situação financeira do contratante.   22.

A jurisprudência, sobretudo a do Superior Tribunal de Justiça, vem seguindo essa linha de pensamento, conforme os Julgado abaixo transcritos com negritos inovados:   "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

DESCONTO INDEVIDO.

EMPRÉSTIMO.

PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL.

DATA DA LESÃO. 1.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.

O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetir o indébito é a data em que ocorreu a lesão, que se deu, no caso, com cada desconto indevido.

Precedentes. 3.

Agravo interno não provido." (AgInt no AREsp 1423670/MS, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)   "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL.

DATA DO PAGAMENTO.

ART. 27 DO CDC.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Hipótese em que o Sodalício local lançou o fundamento de que o termo inicial do prazo de prescrição para discussões atinentes a cobranças indevidas se dá no momento do desconto de cada parcela ocorrida no benefício previdenciário, sendo que, no caso, as parcelas anteriores a março de 2012 estariam prescritas. 2.

Nota-se, pois, que o acórdão exarado pelo Tribunal a quo não diverge do entendimento firmado nesta Corte Superior no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito é o momento em que se verifica cada desconto indevido, sendo este o efetivo instante em que a lesão ocorre. 3.

Agravo interno não provido". (STJ - AgInt no AREsp: 1407692 MS 2018/0316629-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 29/04/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2019)   "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

TERMO INICIAL.

DATA DO PAGAMENTO.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Em demandas como a do presente caso, envolvendo pretensão de repetição de indébito, aplica-se prazo prescricional quinquenal a partir da data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento indevido.

Precedentes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento". (STJ - AgInt no REsp: 1799042 MS 2019/0056658-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2019)   23.

Como no caso concreto a ação foi proposta em setembro de 2016 (ids 1291273 a 12391279), a prescrição só abrange as prestações concernentes ao período anterior a setembro de 2011, devendo o processo ter seu seguimento normal quanto à discussão sobre a legalidade ou não das parcelas descontadas posteriores a referido mês.   24.

Na presente situação, como o início e término dos descontos datam, respectivamente, de dezembro de 2010 e novembro de 2015 (id 12391282), há que se falar apenas em prescrição parcial, conforme já devidamente reconhecida pelo juízo sentenciante.   25.

Devidamente analisadas a preliminar e as prejudiciais suscitadas, passo ao mérito.   26.

Inicialmente, é imperioso registrar que o promovente é pessoa analfabeta e há, atualmente, tese firmada pelo TJCE no IRDR nº 0630366-67.2019.8.06.0000, que está sendo discutida em Recurso Especial, no qual se analisa a necessidade, ou não, de instrumento público para contratação de empréstimos consignados por pessoas analfabetas, ou se a validade de tais pactos satisfaz-se com o instrumento particular que preencha os requisitos trazidos no art. 595 do CC.   27.

A existência do incidente faz com que todos os processos que tratem sobre tais casos na área de abrangência do estado do Ceará fiquem suspensos, nos termos do art. 313, IV c/c art. 982, I, ambos do Código de Processo Civil - CPC.   28.

Faz-se necessário consignar aqui o distinguishing, deixando de suspender esta ação, eis que, conforme será analisado de forma mais aprofundada a seguir, o contrato anexado aos autos pelo banco réu, apesar de ter a aposição de digital, conta apenas com assinatura de uma única testemunha e não possui assinatura a rogo.   29.

Anote-se que a matéria posta em análise se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, situação reconhecida na sentença em discussão, o que impõe a inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6°, VIII, cabendo, então, ao banco recorrente o ônus de comprovar a existência e validade da contratação.   30.

A instituição financeira demandada trouxe aos autos o instrumento contratual apontado pela parte autora como fraudulento (ids 12391342 a 12391346), contudo dito contrato não se demonstra válido.   31.

O caso em tela trata-se de contratação feita por pessoa analfabeta.

Desse modo, independentemente da discussão acerca da necessidade ou não de escritura pública, é indubitável a necessidade de alguém assinando a rogo e de subscrição por duas testemunhas, conforme exigência prevista no art. 595 do Código Civil, o qual dispõe que "No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas".   32.

No contrato que o banco recorrido anexou aos autos há tão somente a aposição de uma digital e a assinatura de apenas uma testemunha, faltando, assim, a assinatura a rogo e a firma de uma segunda testemunha.

Nessa senda, o instrumento contratual anexado aos autos está viciado, sendo inválida a contratação do empréstimo consignado e imperioso o reconhecimento de sua nulidade.   33.

Uma contratação fraudulenta, ainda que o valor contratado seja depositado na conta da pessoa aposentada, leva o consumidor a pagar juros e encargos por um numerário que não precisava e nem desejou fazer uso, o que lhe causa enorme prejuízo.   34.

Existem fraudes cometidas por uso de documentos e assinaturas falsas com valores indo para conta do terceiro fraudador, em prejuízo do titular da conta, mas também temos fraudes em que há o uso de documentos e assinaturas falsas com valores indo para conta do titular enganado.   35.

Nesse caso, o empréstimo por si só causa prejuízo ao consumidor, pois lhe faz pagar encargos financeiros e reduz sua margem consignável para a obtenção de empréstimos que realmente tenha eventual necessidade.   36.

Assim, em que pese ter integrado a lide, o banco recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe era inerente, uma vez que não anexou aos autos prova da regular contratação: o contrato assinado por duas testemunhas e com assinatura a rogo.

De tal modo, inexistente relação jurídica regular que justifique as cobranças de valores em conta corrente da autora.   37.

Desta forma, ficando comprovados a falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do banco demandado, de forma objetiva, pelos danos materiais e morais sofridos pela recorrente.   38.

Atinente a esta questão, a súmula 479 do STJ não deixa dúvidas quanto à objetividade da responsabilidade do banco pelos danos causados por estelionatários ao consumidor, senão vejamos:   Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias   39.

Portanto, na linha do que preceitua o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor e da jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça, representada pelo verbete destacado, não se exige a demonstração de dolo ou culpa da instituição financeira para que esta responda por delitos cometidos por terceiros contra seus clientes, que resultem em prejuízos financeiros.   40.

A ausência de contrato regular traz como consequências a procedência da ação ante a falta de comprovante válido de relação jurídica entre a parte autora e o réu que legitime os descontos realizados em seu benefício previdenciário, valores de caráter eminentemente alimentar.   41.

Outrossim, anoto que a ilegalidade dos descontos configura conduta abusiva do fornecedor/prestador, impondo a sua devolução à demandante consumidora.   42.

No tocante à restituição do indébito, havia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.   43.

Em mudança de posicionamento, a Corte Especial do STJ sedimentou que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe da motivação do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676608/RS)   44.

Assim, a instituição financeira deve promover a devolução dos valores descontados da conta corrente da parte autora, relativos ao contrato ora em discussão, de forma simples, se o desconto se deu até março de 2021, e de forma dobrada, se posterior a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, que deu modulação ao seu entendimento para operar efeitos "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", datado de 30/03/2021.   45.

Como no presente caso os descontos iniciaram em 12/2010 e findaram em 1/2015 (id 12391282), reformo a sentença para determinar que a instituição financeira promova a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da parte autora integralmente de forma simples, em atenção ao entendimento supra mencionado, haja vista que todos os débitos incidiram antes de março de 2021.   46.

Avançando na apreciação da matéria, em relação à indenização por danos morais, reconheço que tais fatos são suficientes para causar danos de ordem moral a qualquer homem médio, não sendo diferente com a promovente, surpreendida com o irregular negócio jurídico contratado em seu nome, além de ter subtraído, mensalmente, de seus já parcos rendimentos, débitos referentes a empréstimo que nunca solicitou, está tendo que buscar o ressarcimento dos valores, indevidamente descontados de sua conta, em juízo, demandando tempo e causando-lhe desgaste por um erro na prestação de serviços bancários.   47.

No que tange ao quantum, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que para a fixação de indenização pelos danos morais suportados prevalecerá o prudente arbítrio do julgador, que levará em consideração as circunstâncias do caso, para evitar que a condenação represente enriquecimento ilícito de uma das partes.   48.

Ademais, a valoração da compensação moral deve ser motivada pelo princípio da razoabilidade, observando-se ainda a gravidade e repercussão do dano, bem como a intensidade e os seus efeitos.   49.

A finalidade compensatória, por sua vez, deve ter caráter didático-pedagógico, evitando o valor excessivo ou ínfimo, objetivando o desestimulo à conduta lesiva.   50.

Por fim, a indenização por dano moral deve, ainda, obedecer aos princípios da proporcionalidade (intensidade do dano, da culpa, dos transtornos), da exemplaridade (desestimulo à conduta) e da razoabilidade (adequação e modicidade).   51.

Neste ponto, mantenho sem reparos a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) fixada na origem, pois entendo proporcional à extensão do dano.   52.

Ainda, nego o pedido de modificação do termo dos juros de mora e correção monetária em que o banco recorrente pede a incidência da taxa SELIC, vez que os consectários de atualização monetária estão albergados pelas súmulas 43, 54 e 362 do STJ e artigo 405 do Código Civil.   53.

Com estas balizas, existe ambiente fático-processual apto a modificar o entendimento demonstrado pelo juiz monocrático na sentença de mérito ora combatida, consoante orientação firmada por esta 5ª Turma Recursal.   54.

Saliente-se que, nos casos desse jaez, está dentro das atribuições do relator dar provimento ao recurso inominado por decisão monocrática, conforme entendimento do Enunciado 103 do FONAJE, com a seguinte redação: "O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias (alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)" 55.

Aplica-se ainda, por empréstimo, a regra prevista no art. 932, V, "a", parte final, do CPC: "Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal"   56.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso para, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformar a sentença monocrática para determinar a repetição do indébito integralmente na forma simples atinente às parcelas descontadas até cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, mantendo-a incólume nos demais termos.   57.

Sem custas e honorários advocatícios, a contrario sensu do art. 55 da Lei nº 9.099/95.   Fortaleza, data registrada no sistema.   MARCELO WOLNEY A P DE MATOS Juiz de Direito - Relator